PGN - SENTENCIA RECURRIDA - No desconoce artículo 228 de la carta política

EXPEDIENTE: 54.900 (2005-12237) Acción de Repetición ACCIÓN DE REPETICIÓN-Reembolso de dinero por condena con ocasión de indemnización por lesiones físicas ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos de viabilidad según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Acreditación del pago de condena para su prosperidad según sentencia del Consejo de Estado DOCUMENTOS-No prueban que entidad demandada haya efectuado pago de condena ….En concepto del Ministerio Público, los referidos documentos no son prueba suficiente para acreditar el pago total de la obligación surgida de la condena judicial, por lo menos en lo que corresponde al pago a favor de….., pues si bien informan respecto de trámites administrativos y financieros, lo cierto es que no se aportó documento alguno en el cual conste el paz y salvo suscrito por éste, como tampoco que hubiese recibido el importe mediante entrega de cheque o que efectivamente se hubiera hecho la consignación en su cuenta bancaria.

En el documento correspondiente a reporte de pago a favor del señor….si bien se observa que el valor de una parte de la condena por $16.359.441.48 fue girado a la cuenta del beneficiario en el Banco Davivienda, también lo es que no obra constancia que dé cuenta de que efectivamente el pago ingresó a la cuenta bancaria. SENTENCIA RECURRIDA-No desconoce artículo 228 de la Carta Política/ACCIÓN DE REPETICIÓN-La falta de prueba del daño la hace inviable La presente demanda de repetición se instauró el 29 de septiembre de 2005, esto es mucho antes que entrara en vigencia la Ley 1437 de 2011, por ende el artículo 142 no

le es aplicable. Tampoco es posible afirmar que la sentencia recurrida desconoce el artículo 228 de la Carta Política, que ordena la prevalecía del derecho sustancial sobre el formal, pues la acreditación del pago total de la condena en las acciones de repetición no corresponde a un simple formalismo, sino a un presupuesto esencial que debe probarse por la actora puesto que corresponde al daño, requisito necesario para la prosperidad de esta clase de acciones.

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EXPEDIENTE: 54.900 (2005-12237) Acción de Repetición DEMANDANTE-Incumplió con carga procesal de la prueba/PAGO DE LA CONDENA-No se acreditó por no allegarse documento donde conste que beneficiarios hayan recibido sumas de dinero Dentro del contexto anotado es claro concluir que la entidad demandante incumplió con la carga procesal de la prueba, pues no acreditó en debida forma el pago total de la condena, lo cual releva de estudiar el aspecto subjetivo que se invoca en la acción de repetición.

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EXPEDIENTE: 54.900 (2005-12237)

Acción de Repetición

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 085 /2016

Bogotá, D.C., 21 de abril de 2016

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso No 54.900 (25000232600020051223701)

ACCIÓN DE REPETICIÓN

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Demandado: JESUS ANTONIO PEDROZA SANCHEZ El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- La NACION – POLICIA NACIONAL presentó demanda1 contra el señor JESUS ANTONIO PEDROZA SANCHEZ, para la época de los hechos Agente de la Policía Nacional, para que se le declare responsable a título de culpa grave, pues sin permiso y en estado de embriaguez decidió conducir un camión adscrito al Grupo Contraguerrilla de la Policía Nacional atropellando a una señora ocasionándole lesiones físicas, lo cual conllevó a que ésta demandara resultando condenado el Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Pretende que se condene al demandado a pagar o reintegrar al Ministerio de Defensa – Policía Nacional la suma de $42.451.178,12, monto que canceló para dar cumplimiento a la sentencia. 1.2 Contestación de la demanda.- El demandado no contestó la demanda. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca2 negó las pretensiones de la demanda. El a-quo concluyó que no se demostró la ocurrencia de la totalidad de los

presupuestos objetivos de responsabilidad patrimonial del agente del estado, en especial el pago efectivo de la sentencia de condena. Respecto de la acreditación del pago, precisó que 1 Incoada el 29 de septiembre de 2005 (fl 7 c. ppal) 2 En sentencia de 28 de mayo de 2015 (fls 141 a 152 c. Consejo de Estado)

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EXPEDIENTE: 54.900 (2005-12237) Acción de Repetición “además de anexarse la orden de pago, y de oros documentos emanados de la propia entidad, entre ellos las órdenes de pago y la constancia de la tesorería, también debió incluirse el respectivo recibo o paz y salvo emanado del acreedor, o la certificación bancaria en la que conste la transacción a favor del beneficiario del pago en cuenta de la cual es titular, al respecto, se anexó comprobante de consignación bancaria a favor de SABINA NOVA CORREA en Granahorrar, con lo que se acredita el pago a favor de la misma, no obstante ello no acontece respecto de la totalidad del pago del monto de la condena impuesta en decisión de fecha 31 de octubre de 2002, en lo tocante al que se indica se realizó a su apoderado JUAN CARLOS ROJAS AMOROCHO en un monto del 30% pues el recibo de consignación que se aporta correspondiente a Davivienda carece de información sobre la consignación” 1.4 APELACION.- El Ministerio de DefensaPolicía Nacional3 alega que el aquo desconoció los postulados del inciso tercero del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, en la medida que el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago, es prueba suficiente para demostrar el pago efectuado.

Que tampoco aplicó el artículo 228 de la Carta Política, que establece la “prevalencia del derecho sustancial”, lo cual implica que la función pública de administrar justicia además de propender por la búsqueda de la verdad y la realización de los principios y fines del Estado, genere una verdadera justicia en los conflictos propuestos ante la jurisdicción. Que procede estudiar el elemento subjetivo de la acción de repetición, para colegir que el comportamiento materializado por el demandado se encuentra descrito dentro de los parámetros del dolo, pues actuó en contra de preceptos normativos. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema Jurídico Para resolver sobre los planteamientos del apelante corresponde precisar sobre los requisitos exigidos para que proceda la acción de repetición y establecer si éstos se cumplieron en el caso concreto. 2.2 Sobre los presupuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición el Consejo de Estado4: “(…) ha explicado en abundantes providencias5 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la 3 (fls 155 a 167 c. Consejo de Estado) 4 Sección Tercera, sentencia de 24 de julio de 2013. EXP 46.162

5 (pie de página de la cita) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras.

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EXPEDIENTE: 54.900 (2005-12237) Acción de Repetición presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición6.

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación 7 , una transacción o de

cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto8. iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente9 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables. 2.3 Caso concreto 6 (pie de página de la cita)Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 7 (pie de página de la cita) La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 8(pie de página de la cita) Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327.

9 (pie de página de la cita)El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas.

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EXPEDIENTE: 54.900 (2005-12237) Acción de Repetición Los dos primeros supuestos, esto es la calidad de servidor público del demandado y la existencia de una condena judicial en contra de la entidad pública, no fueron aspectos objeto de cuestionamiento por el recurrente, amén que se acreditaron con los respectivos soportes documentales10.

Consecuente con lo anterior, el estudio se limitará a establecer si se probó el pago de la condena, solo en caso afirmativo determinar si se acreditó el elemento subjetivo o lo que es lo mismo si el demandado obró con dolo o culpa grave. Respecto de la prueba para acreditar el pago que se reclama en ejercicio de la acción de repetición, el Consejo de Estado en sentencia de 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582, precisó: “Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo

conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] 2.2.- Caso concreto. […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones11, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por 10 (fls 12 y 14 a 28 c. 2 pruebas) 11 (Pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:

1. Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción.

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EXPEDIENTE: 54.900 (2005-12237) Acción de Repetición tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida12. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago13, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación14 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare).

Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su

liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago 15 o e l recibo 16 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que

incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las 12 Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 13 Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 14 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. 15 16

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EXPEDIENTE: 54.900 (2005-12237) Acción de Repetición oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial.

En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del

acreedor. (Resalto y subrayo). Para acreditar el pago de la condena impuesta a la Policía Nacional se allegaron los siguientes soportes documentales: - Resolución No 00501 de 1 de diciembre de 2003 expedida por la Policía Nacional17, mediante la cual se da cumplimiento a una sentencia y dispuso reconocer y pagar al Dr. Juna Carlos Rojas Amorocho (apoderado de la beneficiaria) la suma de $16.369.441.48, en la cuenta de ahorros No 000009200228345 de Davivienda, y a la señora Sabina Nova Correa la suma de $38.172.030,13, en la cuenta de ahorros No 2602-55589-7 de Granahorrar. - Copia autentica del certificado de egresos No 2584 de fecha 13 de febrero de 2004 suscrito por la Tesorera de la Dirección Administrativa y Financiera, por valor de $16.359.441.48, con soporte de consignación a la cuenta 0000009200228345 de DAVIVIENDA a nombre de Juan C Rojas Amorocho18. Observa el Ministerio Público que respecto de éste último no existe el impreso del Banco que acredite que efectivamente se realizó. - Copia autentica del certificado de egresos No 2585 de fecha 13 de febrero de 2004 suscrito por la Tesorera de la Dirección Administrativa y Financiera, por valor de $38.172.030.13, con soporte de consignación a la cuenta 2602555897 del BANCO GRANAHORRAR a nombre de Sabina Nova, en la cual consta el sello de impreso de la entidad bancaria que indica que dicha consignación se realizó el 16 de febrero de 200419.

En concepto del Ministerio Público, los referidos documentos no son prueba suficiente para acreditar el pago total de la obligación surgida de la condena judicial, por lo menos en lo que corresponde al pago a favor de Juan Carlos Rojas Amorocho, pues si bien informan respecto de trámites administrativos y financieros, lo cierto es que no se aportó documento alguno en el cual conste el paz y salvo suscrito por éste, como tampoco que hubiese recibido el importe mediante entrega de cheque o que efectivamente se hubiera hecho la consignación en su cuenta bancaria. 17 (fls 6 a 9 c. 2) 18 (fl 10 c. 2l) 19 (fl 11 c. 2)

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EXPEDIENTE: 54.900 (2005-12237) Acción de Repetición En el documento correspondiente a reporte de pago a favor del señor Rojas Amorocho si bien se observa que el valor de una parte de la condena por $16.359.441.48 fue girado a la cuenta del beneficiario en el Banco Davivienda, también lo es que no obra constancia que dé cuenta de que efectivamente el pago ingresó a la cuenta bancaria.

No le asiste razón a la recurrente cuando afirma que hubo desconocimiento de lo establecido en el artículo 142 de la 1437 de 2011, pues en cuanto a su régimen de transición y vigencia el artículo 308 dispone: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código

comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. La presente demanda de repetición se instauró el 29 de septiembre de 200520, esto es mucho antes que entrara en vigencia la Ley 1437 de 2011, por ende el artículo 142 no le es aplicable. Tampoco es posible afirmar que la sentencia recurrida desconoce el artículo 228 de la Carta Política21, que ordena la prevalecía del derecho sustancial sobre el formal, pues la acreditación del pago total de la condena en las acciones de repetición no corresponde a un simple formalismo, sino a un presupuesto esencial que debe probarse por la actora puesto que corresponde al daño, requisito necesario para la prosperidad de esta clase de acciones. Dentro del contexto anotado es claro concluir que la entidad demandante incumplió con la carga procesal de la prueba, pues no acreditó en debida forma el pago total de la condena, lo cual releva de estudiar el aspecto subjetivo que se invoca en la acción de repetición. CONCLUSIÓN En virtud de lo expuesto el Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia desestimatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo las razones expuestas en el presente concepto.

20 (fl 7 c. ppal) 21 ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”

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EXPEDIENTE: 54.900 (2005-12237)

Acción de Repetición Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RYPHC/FMSG

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