PGN - SENTENCIA - Se debe confirmar declarando ajustado a ley artículo 5 de acuerdo 011 de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra artículo de acuerdo municipal en la determinación del impuesto de alumbrado público IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Facultad de Concejos Municipales para señalar sus elementos según art 1 de ley 97 de 1.913 y ley 84 de 1.915 IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Concejos Distritales y Municipales pueden determinar sus elementos, según sentencia de la Corte Constitucional CONSEJO DE ESTADO-Estableció que Concejos Municipales podrán señalar métodos de determinación para fijar cuantía de tributos y reglas para su medición IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Al establecer tarifas se pueden ceñir a fórmulas descritas/IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Debe pagarse por propietarios y poseedores sin que se grave propiedad raíz dos veces/IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Beneficiarios del servicio de energía eléctrica deben contribuir con su pago/SENTENCIA-Se debe confirmar declarando ajustado a ley artículo 5 de Acuerdo 011 de 2.008 del Concejo Municipal … la Procuraduría Sexta ante el Consejo de Estado comparte la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca cuando señaló que al momento de establecer la tarifa del impuesto de alumbrado público se pueden ceñir por cualquiera de las formulas descritas y pueden expresar sus valores ya sea en sumas de dinero o porcentajes, siempre y cuando estos se relacionen con el hecho imponible. De la misma manera, respecto al segundo y tercer cargo, consideramos que tampoco están llamado a prosperar, en razón que si bien se obliga a pagar este impuesto a los propietarios,

poseedores de inmuebles en el municipio de la Apartada, ello no significa que se esté gravando la propiedad raíz dos veces lo que se grava es que todos los usuarios o beneficiarios del servicio de energía eléctrica contribuyan con el pago del alumbrado público que beneficia a toda la ciudadanía. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida el 14 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y declarar ajustados a la ley, el artículo 5 del Acuerdos 011 de 2008, expedido por el Concejo municipal de La Apartada (Córdoba) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 177 2017-671468 Bogotá, D.C., Julio 14 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 2300123310000201100588 01 (Interno 23001)

Actor: COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP

Demandado: Municipio de la Apartada Naturaleza del Negocio: Contribuciones - Alumbrado Público Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por

el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS Mediante el ejercicio del medio de control de nulidad simple, el apoderado la empresa COLOMBIA MOVIL S.A. ESP., solicitó al Tribunal Administrativo de Córdoba que se declarara: 1.1. Nulo el artículo 5 del Acuerdo 011 de 2008, expedido por el Concejo del municipio de la Apartada (Córdoba) – “Por medio del cual se deroga el Acuerdo 006 de Diciembre de 2006 y se reestructura el tributo de alumbrado público, se adecua la normatividad vigente en el Municipio sobre la materia, se adopta el sistema de recaudo de la Contribución de Alumbrado Público y se dictan otras disposiciones.” 1.2. El 4 de marzo de 2015, con ocasión del Acuerdo PSSA14 -10251 de noviembre de 2014, el expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera en Descongestión, quien avoca el conocimiento

2. DE LA DEMANDA.

La empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, al sustentar su demanda, señaló que: 2.1. Que el artículo 5 del Acuerdo 011 de 2008, presenta una clara vulneración a las disposiciones de rango superior que debieron ser observadas por el Concejo Municipal de la Apartada y las cuales no fueron objeto de debate previo. 2.2. Para demostrar sus afirmaciones cita como normas violadas, los artículos 15 (numeral), 287, 313, 338 de la Constitución Política, 1 de la

Ley 97 de 1913, 32 de la Ley 1994, 2 de la Ley 44 de 1990, 2 del Decreto 2424 de 2006 y 1 de la Resolución CREG 43 de 1995 2.3. Concepto de violación, en desarrollo de este punto, se indicó en la demanda: 2.3.1. Que el municipio de La Apartada desbordo su potestad tributaria al establecer todos los elementos del impuesto de alumbrado público. Lo anterior en razón a que corresponde al Congreso de la Republica la creación de los tributos del orden nacional, de manera que los entes territoriales no podían implementar aquellos no amparados en precepto superior que fije los respectivos parámetros del gravamen. Adicionalmente indicó, que pese a existir omisión legislativa frente al tema, Concejo Municipal de La Apartada procedió a establecer el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas en el Impuesto de Alumbrado Público. 2.3.2. El Acuerdo es ilegal al establecer que el Impuesto de Alumbrado Público recae sobre la posesión o tenencia de predios en el área en el área del municipio de La Apartada, vulnerando el artículo 2 de la Ley 44 de 1990. Igualmente manifestó, que según la Ley 97 de 1913, el impuesto de alumbrado público recaía sobre la prestación del servicio mas no sobre la propiedad de inmueble, ubicado en el municipio y que según la Resolución 043 de la CREG y del Decreto 2424 de 2006, que regulan la prestación del servicio de alumbrado público, lo deberían hacer como un servicio público no

domiciliarios y no a cargo de ninguna persona natural o jurídica. 2.3.3. El Acuerdo demandado es ilegal por establecer bases gravables y tarifas contrarias a la Constitución. Sobre este punto señalo, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 que al determinar la suscripción del servicio de energía eléctrica como criterio para identificar el sujeto pasivo del tributo, era un rasero que buscaba atar la prestación de ese servicio a la vinculación de una persona con un predio, ya fuere por su condición de propietario, poseedor, usuario o arrendatario.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de La Apartada mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma y señalando: 3.1. Que el Concejo Municipal era autónomo para desarrollar los tributos conforme a las atribuciones dadas por los artículos 287, 313 y 338 de la Constitución y la Ley 1551 de 2012. 3.2. Cito varias sentencias del Consejo de Estado frente a este tema, destacando que los entes territoriales estaban autorizados para imponer tributos e igualmente para precisar los sujetos autorizados activos y pasivos, los hechos, las bases gravables y las tarifas. 3.3. Diferenció entre bases gravable y hecho generador, resaltando que la prohibición del artículo 2 de la Ley 44 de 1990, apuntaba específicamente a que existían tributos municipales cuya base gravable

consistía en el avaluó catastral, precepto que no fue violentado por el acuerdo 11 de 2012, por cuanto este fija el gravamen de consumo de energía. 3.4. Frente al tercer cargo reitero, que el tributo no se fijó con sustento en los avalúos catastrales, pues estableció como base el consumo de la energía eléctrica, explicando que la referencia hecha a los inmuebles se debía a que en los predios se surte el gasto energético propiamente dicha o los contribuyentes desarrollan una actividad energética. 3.5. A modo de excepción, la parte demandada señaló, que la acción fue dirigida contra el Acuerdo Municipal 011 de 2008, el cual no estaba vigente pues el que se encuentra vigente es el Acuerdo 11 de 2012, por medio del cual se establecen las normas relativas al impuesto para el servicio de alumbrado público en el municipio de la Apartada y se dictan otras disposiciones sobre el servicio de alumbrado municipal.

4. DE LA INTERVENCION DE TERCEROS La Unión Temporal Alumbrado Público de la Apartada, en su condición de interesada en las resultas del proceso presento escrito de contestación de demanda.

5. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la Subsección “C” de la Sección Primera en Descongestión, mediante sentencia del 14 de octubre de 2015, negó las excepciones propuestas por la demandante y negó las pretensiones de la

Actora. Frente a las excepciones de la demandada, determinó que al expediente se allegó por parte del Secretario del Concejo Municipal de La Apartada copia autentica del

Acuerdo 011 de 2008, anexando copia de la certificación de la aprobación del mismo, por los miembros de esa Corporación Municipal y la respectiva sanción por parte del Alcalde Municipal. Por lo tanto, se satisficieron los requisitos de la demanda previstos en los artículos 139 y 141 del CCA, acreditando con suficiencia la existencia de la norma demandada. Además no se llegó al expediente prueba que la norma fue derogada por otra norma. No obstante lo anterior, la Corporación aclaró, que la jurisprudencia del Consejo de Estado señala que en el evento que la norma hubiese sido suprimida del ordenamiento jurídico no impide que se lleve a cabo su revisión en el respectivo proceso de legalidad. La anterior posición jurisprudencia es respaldada por la Corte Constitucional en sentencia C901 del 30 de noviembre de 2011. Frente al Cargo de extralimitación de la potestad tributaria del Consejo Municipal de La Apartada se determinó: “que los concejos de los distritos y municipios en relación con el impuesto de alumbrado público, caracterizada por la autonomía tributaria, independencia política y administrativa, de suerte que para su imposición deben someterse a los parámetros de la Ley 97 de 1913 y los criterios dados por la jurisprudencia antes resaltada, de manera que están autorizados para fijar los elementos del impuesto de alumbrado público.” Con relación al Acuerdo por recaer el impuesto sobre la posesión o la tenencia de los predios señaló que no es de recibo inferir que el Acuerdo cuya nulidad se reclama, transgreda la resolución de la CREG 043 de 1995 o el decreto 2424 de 2006, pues si

bien es cierto, que son normas que definen el alumbrado público como servicio no domiciliario , no se puede decir, que por el hecho que este impuesto recaiga sobre la propiedad, posesión o tenencia de bienes o actividades comerciales no implica la desnaturalización del servicio.

6. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito radicado por la apoderada de Colombia Móvil S.A. ESP se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2015, por la Sección Primera Subsección “C” en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual se sustentó en los siguientes términos: 6.1. El Concejo municipal de La Apartada desbordó su potestad reglamentaria al establecer todos los elementos del impuesto al alumbrado público. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 6.2. El Acuerdo es ilegal al establecer que el impuesto de alumbrado público recae sobre la posesión o tenencia del predio, en el área del municipio de La Apartada, vulnerando de manera directa los artículos 2 de la ley 44 de 1990, articulo 1 literal d de la ley 97 de 1913, 1 literal a de la ley 84 de 1915, 2 del decreto 2424 de 2003, y 1 de la Resolución 043 de 1995 expedida por la CREG, toda vez, que la disposición demandada

configura el impuesto de alumbrado público de tal manera que constituye un gravamen de facto a la propiedad, posesión, o tenencia, uso, usufructo de inmuebles localizados en la Aparatada, con lo cual se genera una doble tributación sobre el hecho generador del impuesto predial. 6.3. El Acuerdo es ilegal por establecer bases gravables y tarifas contrarias a la Constitución. Esta presunta violación encuentra su fundamento, según la actora, que al señalar las tarifas para el pago del impuesto de alumbrado público, el hecho gravable debe ser precisamente este servicio y, por ende mal pueden las disposiciones impugnadas señalar unas condiciones diferentes al mismo, como en el caso que se grava la suscripción de un contrato de servicios públicos domiciliarios. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si el Concejo Municipal de La Aparata (Córdoba), expidió el artículo 5 del Acuerdo 011 de 2008, sin fundamento legal para ello, sobre paso sus facultades tributarias o si por el contrario se ajustó a derecho como lo indicó inicialmente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Lo primero que hay que señalar, es que el impuesto de alumbrado público fue establecido por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos de tal impuesto. Posteriormente, la Ley 84 de 1915, hizo extensiva dicha facultad a todos los municipios. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, declaró la exequibilidad

de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, por estimar que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó con la citada ley. Dicha tesis que fue confirmada, a su vez, en la sentencia C-1055 de 2004, la cual decidió la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, por violación del artículo 338 de la Constitución Política. Igualmente, la sentencia C-035 de 2009, examinó la legalidad del literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, en razón a la presunta transgresión del principio de legalidad del tributo. La Corte Constitucional ratificó que el legislador debe establecer los límites dentro de los cuales las Ordenanzas o los Acuerdos pueden fijar los contenidos concretos de la obligación tributaria; pero precisó que la autonomía tributaria de los entes territoriales exige que la ley reserve un espacio para que dichos entes ejerzan sus competencias impositivas, es decir, que el Congreso no debe delimitar de manera absoluta la constitución del tributo. De lo anterior, se despende que la creación del impuesto al alumbrado público tiene soporte legal en la Ley 97 de 1913, en concordancia con la Ley 84 de 1915, situación jurídica que fue respaldada en las sentencias de la Corte Constitucional, donde se confirmó que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público. Así las cosas, no está llamado a prosperar los cargos por cuanto los concejos

municipales si pueden establecer los elementos de este impuesto. Con base en lo anterior, el segundo y tercer cargo, tampoco están llamados a prosperar, en razón a que como quedo anotado, los concejos municipales si pueden determinar los elementos del impuesto de alumbrado público, como son la base gravable, la tarifa y demás elementos que lo componen. La anterior posición jurídica fue ratificada por el Consejo de Estado en sentencia del 30 de mayo de 2013, radicado 44001233100020080007201, donde señala: … “Así, y en virtud de los principios de autonomía y descentralización territorial, el criterio actual de la Sala en materia de facultad impositiva territorial reconoce la autonomía fiscal de los municipios para regular directamente los elementos de los tributos que haya autorizado.” En desarrollo de tal doctrina, el Consejo de Estado ha establecido que los concejos municipales pueden determinar los métodos de determinación para fijar la cuantía de los tributos y las reglas aplicables a su medición, bajo los criterios de estimación directa, estimación objetiva y determinación indirecta, y así establecer la base gravable del impuesto de alumbrado público. Con base en el anterior argumento, la Procuraduría Sexta ante el Consejo de Estado comparte la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca cuando señaló que al momento de establecer la tarifa del impuesto de alumbrado público se pueden ceñir por cualquiera de las formulas descritas y pueden expresar sus valores ya sea en sumas de dinero o porcentajes, siempre y cuando estos se relacionen con el hecho imponible. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

8 De la misma manera, respecto al segundo y tercer cargo, consideramos que tampoco están llamado a prosperar, en razón que si bien se obliga a pagar este impuesto a los propietarios, poseedores de inmuebles en el municipio de la Apartada, ello no significa que se esté gravando la propiedad raíz dos veces lo que se grava es que todos los usuarios o beneficiarios del servicio de energía eléctrica contribuyan con el pago del alumbrado público que beneficia a toda la ciudadanía. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida el 14 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y declarar ajustados a la ley, el artículo 5 del Acuerdos 011 de 2008, expedido por el Concejo municipal de La Apartada (Córdoba) De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado