PGN - SENTENCIA - Se debe confirmar declarándose nulidad de acto de elección de contralor

NULIDAD DE ELECCIÓN DE CONTRALOR-Por vulnerarse principio de buena fe y confianza legítima al variarse presupuestos de convocatoria CORPORACIONES PÚBLICAS-Elección de servidores que se les atribuye debe contar con convocatoria reglada por ley según art.126 de Constitución CONTRALOR-Normas aplicables para su elección según concepto de Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado CONVOCATORIA PÚBLICA-Debe garantizar transparencia del proceso/CONVOCATORIA PÚBLICA-Términos y condiciones en que se expida son de obligatorio cumplimiento/CONVOCATORIA PÚBLICA-Su modificación solo se permite en casos excepcionales/CONTRALOR-Para su designación no se deben aplicar en su rigor normas de elección de Personero Municipal/CONTRALOR-Para su elección no es determinante una calificación ….Si bien es cierto que la H. Sala de Consulta consideró, en su concepto, que ante el vacío existente por la ausencia de norma que regulara de manera expresa lo relacionado con la elección de los contralores y que por tal razón para efectos de la elección de los contralores resultaban aplicables las normas aplicables a la elección de los personeros municipales, es lo cierto que las mismas no pueden ser aplicadas por el operador sin considerar que las del personero son reguladoras de un sistema de mérito en sentido estricto en tanto que las de contralor no, puesto que para el caso de los contralores se preservó la libertad del nominador para efectos de la nominación; en tanto que en el caso de los personeros distritales y municipales será el resultado final del proceso y la calificación la que determine e imponga al que

debe ser elegido, en el caso de los contralores la calificación no es determinante pues no es el mérito el que defina la designación, éste será solo determinante para establecer el conjunto de candidatos que resultan elegibles y por los que votará libremente la corporación. En conclusión no se pueden hacer sinónimos o símiles entre el concurso de mérito y la convocatoria pública porque aun cuando en esta última haya necesidad de aplicar criterios de mérito ello solo se dirige a garantizar la transparencia del proceso y la formación académica de sus participantes. Sobre el particular es preciso señalar que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, los términos y condiciones en que se expida la convocatoria pública, se configuran como marco normativo del proceso y por ende son de obligatorio cumplimiento tanto para las partes que se presenten a él, como por la propia administración y por ende su modificación solamente se permite en casos excepcionales como cuando el cronograma así lo autorice, o el reglamento de la entidad lo señale o en caso de fuerza mayor o caso fortuito, so pena de vulnerar los principios de la buena fe o confianza legítima. PRINCIPIO DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGITIMA-Fueron conculcados al variarse etapas establecidas en convocatoria/CONCEJO MUNICIPAL-No le era dable variar etapas de convocatoria para apreciar capacidad e

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 1

Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 2822610, fax 3349930

Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co idoneidad de aspirantes/SENTENCIA-Se debe confirmar declarándose nulidad de acto de elección de Contralor Municipal ….Ahora bien, en el sub lite se tiene que el Concejo Municipal varió la convocatoria pública, esto es la Resolución 102 del 27 de noviembre de 2015, que imponía tres etapas: 1. Convocatoria. 2. Reclutamiento. 3. Pruebas: De conocimiento, Competencias laborales, Análisis de Antecedentes y Entrevista. Acto administrativo que fue variado por la Resolución 122 del 7 de diciembre de 2015, solo con el argumento de “Que ante las serias dudas que se ha suscitado por el alcance de la CONVOCATORIA, la MESA DIRECTIVA, modificará parcialmente la Resolución 102 de noviembre 26 del año 2015, la cual quedará de la siguiente manera:…” fijando como etapas de la convocatoria pública y abierta las de: Convocatoria, Reclutamiento y Plan de Acción, sin que se aprecie o argumente por el Concejo Municipal la variación de las reglas de los presupuestos inicialmente fijados o exigidos en la convocatoria, conculcando el principio de buena fe y confianza legítima, ello en atención a que el Concejo Municipal de Dosquebradas no podía variar las etapas establecidas para efectos de apreciar la capacidad, idoneidad y pontenciabilidad de los aspirantes, variando con ello las condiciones para calificar la experiencia profesional de quienes resultaron admitidos en el proceso. Consecuente con lo examinado esta Agencia del Ministerio Público

respetuosamente le solicita a la H. Sección que confirme la sentencia del 14 de julio del año que avanza proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda que declaró la nulidad del acto de elección del señor……e como Contralor Municipal de Dosquebradas, para el periodo constitucional 2016-2020.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2

Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 2822610, fax 3349930 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D.C., 13 de Septiembre de 2016 Concepto No. 0122 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta

M.P. Dr. ALBERTO YEPES BARREIRO

E. S. D.

Radicación: 66001-23-33-000-2016-00117-01

Radicado Interno: 2016-00117

Demandante: Cesar Augusto Arroyave Gil Demandado: Henry Rincón Alzate Asunto: Apelación de la sentencia de 14 de julio de 2016 del Tribunal Administrativo de Risaralda que declaró la nulidad del acto de elección del señor Henry Rincón Álzate como contralor del municipio de Dosquebradas para el período 2016-2019

Respetado señor Consejero Dentro del término de traslado especial señalado en el proveído de fecha 24 de agosto de 2016, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia a continuación presento a consideración de la H. Sala los

siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo. IANTECEDENTES 1.- La demanda El señor Cesar Augusto Arroyave Gil, en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, para que previos los trámites del proceso electoral, efectuara las siguientes declaraciones: “PRETENSION UNICA: Se declare la Nulidad de la elección del señor HENRY RINCON ALZATE con la Cédula de Ciudadanía N° 18.505.946 como CONTRALOR MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS para el período constitucional 2016-2019, contenida en el Acta Ordinaria N° 008 fechada a enero 09 de 2016” a) Hechos El demandante durante la exposición de motivos, señaló “PRIMERO: El Concejo Municipal de Dosquebradas a través de su Mesa Directiva en cumplimiento de lo dispuesto en el Articulo N° 272 de la Constitución Política, mediante la expedición de la Resolución N° 102

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 3

Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 2822610, fax 3349930 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co fechada a noviembre 27 de 2015, reglamentó la Convocatoria Pública para la elección de contralor Municipal.

SEGUNDO: Dicha convocatoria en su Artículo 2 contemplo el cumplimiento forzoso tanto para los aspirantes como para la Corporación misma de las condiciones y términos señalados en la

Resolución N° 102 del 27 de noviembre de 2015.

TERCERO: Igualmente contempló en el mencionado Artículo 2, las etapas que conformaban el proceso de selección de la siguiente manera 2.1) Convocatoria, 2.2) Reclutamiento, 2.3) Pruebas y finalmente una entrevista.

CUARTO: En su Artículo 13, estableció las pruebas a ser aplicadas y los porcentajes asignados a cada una de ellas, fijando de esta manera los criterios objetivos de mérito que orientarían el proceso de selección y la elección mismas.

QUINTO: Estableció una PRUEBA DE CONOCIMIENTOS, con un porcentaje asignado de 60/100 y determinó que su finalidad era apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y establecer una clasificación de los mismos respecto de las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y las responsabilidades del cargo de }Contralor, estableciendo que la valoración de estos factores se harían mediante la valoración de una prueba objetiva con parámetros de valoración previamente determinados, fijando como temas a evaluar los de Derecho Constitucional, Administrativo , Disciplinario y fiscal.

SEXTO: En igual sentido estableció la etapa de ANALISIS DE ANTECEDENTES, con un porcentaje asignado de 20/100, cuya finalidad era la valoración de los méritos académicos y laborales mediante el análisis del historial académico y laboral de los aspirantes , para determinar objetivamente el grado de idoneidad de los aspirantes al cargo de contralor.

SEPTIMO: En el Artículo 18 del mencionado acto administrativo definió

que la LISTA DE ELEGIBLES quedaría conformada por los aspirantes que obtuvieren un total de puntaje igual o superior al 75%/100% de entre los cuales el Concejo entrante (elegido para el periodo constitucional 2016-2019) elegiría al nuevo Contralor, sin que la lista de elegibles comportará orden de elegibilidad u orden obligatorio de escogencia por tratarse de un Proceso de Convocatoria Pública y no de Concurso de Méritos.

OCTAVO: El día 07 de Diciembre de 2015 mediante la expedición de la Resolución N° 122, el Concejo Municipal modificó las condiciones inicialmente establecidas para el desarrollo del proceso tendiente a la elección de Contralor , estableciendo como etapas 2.1) Convocatoria, 2.2) Reclutamiento y 2.3) Plan de Acción, eliminando la etapa de pruebas.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 4

Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 2822610, fax 3349930 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co NOVENO: Al eliminar la etapa de pruebas, fueron eliminadas las actividades de pruebas de conocimiento y análisis de antecedentes, suprimiendo las etapas y actividades mediante las cuales se establecían los criterios objetivos de mérito que orientarían la selección, vulnerando abiertamente de esta manera lo dispuesto por el artículo 126 de la Constitución política, en lo referente a los principios de transparencia y mérito, así como los numerales 1 y 2 del Artículo 2 de la Ley 909 de 2004.

DECIMO: Un vez adelantadas las etapas del proceso de selección en los términos establecidos en la Resolución N° 122 del 07 de Diciembre de 2015, por la cual se modificó parcialmente la Resolución N° 102 del 27 de Noviembre de 2015, el día 09 de enero de 2016 y tal como consta en el Acta Ordinaria N° 008, el concejo Municipal procedió a elegir como contralor del Municipio de Dosquebradas al señor HENRY RINCON ALZATE, sin que se hubieren establecido criterios de mérito durante el proceso de selección que garantizaran los principios de transparencia y mérito exigidos en el inciso 4 del Artículo 126 de la Constitución política y en el numeral 2 de la Ley 909 de 2004. b) Normas constitucionales, legales y reglamentarias vulneradas -concepto de la violaciónEn este acápite anota el actor que la elección del señor RINCON ALZATE como Contralor Municipal de Dosquebradas se encontraba viciada de nulidad absoluta, debido a que se produjo con abierta infracción a las normas, que debió fundarse, concretamente por la violación de los principios de trasparencia y mérito contempladas en el inciso 4 del Artículo 126 de la Constitución Política, por haber eliminado las condiciones inicialmente establecidas en la Resolución N° 102 del 27 de noviembre de 2015 , la etapa de pruebas que comprendía la Prueba de Conocimientos y el análisis de Antecedentes de la Hoja de Vida, con lo que se había ampliado el grado de discrecionalidad con que contaba la Corporación para dicha elección,

pasando de un acto reglado a uno exclusivamente discrecional, desconociendo la obligatoriedad de garantizar los principios de transparencia y mérito, vulnerando el desarrollo del proceso y posterior elección, conforme al inciso 4 del Artículo 126 de la Constitución Política, así como los numerales 1 y 2 del Artículo 2 de la Ley 909 de 2005. Hace referencia al criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, como elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integran la función pública, trayendo a colación la sentencia de la Corte Constitucional C 288 de 2014. En el mismo escrito el actor deprecó la suspensión provisional de los efectos del acto de declaratoria de elección. 2.- Admisión de la demanda

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5

Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 2822610, fax 3349930 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Mediante auto de fecha 24 de febrero de 2016 el Tribunal de la Contencioso Administrativo de Risaralda admitió la demanda y negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional por considerar que las circunstancias alegadas como violatorias de mandatos superiores, en confrontación con el acto y los documentos aportados no surgía prima facie percepción de que se presentara la disconformidad alegada que impusiera la procedencia de la suspensión provisional del acto acusado. 3.- Contestación de la demanda 3.1. El Concejo Municipal de Dosquebradas

El señor Miguel Angel Rave Rojo, presidente del Concejo Municipal de Dosquebradas contesto la demanda el 15 de marzo de 2016, señalando que los hechos del primero al octavo eran ciertos y que frente a los numerales noveno y décimo eran parcialmente ciertos indicando que la Corporación, al no ser reglamentado el Acto Legislativo 02 de 2015, era autónoma en direccionar y reglamentar la convocatoria, como a bien lo estimara conveniente y sin violar derecho alguno de los participantes, que las Resoluciones 102 y 122 de 2015 al tener alcance sólo para los participantes debidamente inscritos y cumpliendo con los requisitos exigidos en ellos, perdían el carácter de generales y se convertían en particulares, por tal razón al citar a los concursantes a exponer el Plan de Acción de Fiscal para la vigencia 2016-2020, en forma objetiva y trasparente los Corporados podían elegir el mejor Plan de Acción, es decir, no se violaba ningún principio de la función administrativa. Que el 8 de enero de 2016 se citó a los 17 miembros del Concejo, para que el 9 de enero de 2016 escucharan a 8 aspirantes y se eligiera Contralor Municipal, como efectivamente sucedió con el señor HENRY RINCON ALZATE, quien a la fecha de la contestación de la demanda no se había posesionado. Agregó que mediante orden de Juez Constitucional o de Tutela, esa Corporación reinició el 15 de febrero mediante la Resolución 015 de 2016, la convocatoria a partir del cronograma para la exposición de los

planes de acción por parte de los participantes labor que se realizó hasta el día 18 de febrero, y el 29 de febrero en sesión citada para las 7 a.m. se eligió y se posesionó el señor FERNANDO ALBERTO CAÑAS LOPEZ como Contralor Municipal de Dosquebradas. (folios 53 a 56 cuaderno 1 principal) 3.2. HENRY RINCON ALZATE El señor Rincon Alzate se opuso a la pretensión de la demanda por carecer de fundamento fáctico y jurídico en el sentido que el acto administrativo objeto de nulidad se encontraba revestido de legalidad y no estaba afectado por causal alguna de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA. Que en ningún momento se vulneró el artículo 126 de la Constitución Política, por el solo hecho de haberse modificado uno de los ítems establecidos en la primera resolución, e implementando otro requisito de criterio de mérito para determinar la capacidad, idoneidad y pontenciabilidad de los aspirantes al cargo de Contralor.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6

Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 2822610, fax 3349930 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Que era importante diferenciar lo que era un concurso de méritos y lo que era una convocatoria, la primera no solo tenía mecanismos más rigurosos en el criterio del mérito sino que la lista de elegibles cumple un orden riguroso, entre tanto la convocatoria, y hasta que el Congreso no legislara sobre la materia en cuestión, las Corporaciones Públicas definirían internamente un

mecanismo de llamado, selección, depuración y elección sobre una lista de elegibles en un orden no riguroso. Señaló que era un error calificar el proceso de elección de Contralor Municipal de Dosquebradas como un proceso que careció de los principios constitucionales de la función pública, porque se dieron todas las garantías a los profesionales que cumplían los requisitos exigidos para el cargo mediante la publicidad, la trasparencia, la participación ciudadana, la equidad de género y criterios de mérito al demostrar las certificaciones académicas, laborales, de experiencia, trayectoria profesional, la idoneidad y capacidad, sumado a ello la sustentación de un plan de acción que era muy especial como punto de referencia para los H. Concejales. (fol. 161 a 174 c.p.)

4. Tercero interviniente El señor FERNAN ALBERTO CAÑAS LOPEZ como tercero interesado coadyuvando al demandante, señalo que su interés radicaba en su participación en la convocatoria realizada por el Concejo Municipal de Dosquebradas para la elección de Contralor Municipal, mediante la Resolución N° 102 del 26 de noviembre de 2015, acto que fue modificado en la Resolución N° 122 del 7 de diciembre de 2015, que la lista de admitidos estaba su número de cédula en el segundo lugar, que el Concejo Municipal expidió un listado con fecha y hora para presentar el Plan de Acción por los 39 participantes en la convocatoria. El 9 de enero de 2016, se escuchó al último de los participantes y el mismo día se eligió a Henry Rincon Alzate.

Que posteriormente mediante Tutela emitida por el juzgado Segundo Civil

Municipal se ordenó al Concejo de Dosquebradas fijar nuevas fechas para oír a los interesados, como consecuencia el Concejo Municipal emitió la Resolución N° 015 del 18 de febrero de 2016, dando cumplimiento a la tutela y para 22 de febrero el Concejo Municipal invito al señor CAÑAS LOPEZ a que expusiera su plan de trabajo fiscal 2016-2020, intervenciones que duraron hasta el día 25 de febrero de 2016, con un numero de 16 aspirantes, finalmente el 29 de febrero de 2016 fue elegido y posesionado el señor Rincon Alzate como Contralor Municipal de Dosquebradas. Indicó que el Concejo Municipal al obrar en cumplimiento y acatamiento de un fallo de Tutela estaba legitimado constitucionalmente para facultar a la Mesa Directiva para acatar el fallo de tutela y reiniciar la convocatoria para la elección de Contralor Municipal. Que la elección de Henry Rincon Alzate estaba viciada de nulidad, al violarse normas de carácter sustancial – Ley 135 de 1994 en su artículo 35 y el Regalamento Interno de la Corporación o Acuerdo N° 17 del 05 de octubre de 2011, articulo 35. Que no existe evidencia alguna que en el Concejo Municipal de Dosquebradas se haya citado con tres días de anticipación la elección del señor HENRY RINCON ALZATE, pero si había evidencia como el Acta y el audio de la sección del 8 de enero de 2016 donde se avisaba, NO SE CONVOCA, que la elección del

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 7

Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 2822610, fax 3349930 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Contralor Municipal seria al otro día, es decir el 09 de enero de 2016, este yerro ilegitimaba y anulaba esta elección. Agrega que la Ley 136 , trae inserto en su artículo 36 el procedimiento para la posesión del Contralor, el cual había sido violado ostensiblemente por cuanto se llevaba más de dos meses de realizada la elección -9 de enero de 2016y no se había posesionado por ningún medio, siendo improcedente posesionarlo, ya que esa acción había caducado, por lo que la elección debía ser declarada nula, así como la manera de cambiar las reglas de juego, modificando el cronograma de las exposiciones del Plan de Acción sin acto administrativo y no publicarla en la página web. Adiciona señalando que un acto administrativo posterior deroga tácitamente al anterior, así lo establecía la ley 153 en los artículos 2 y 3, asi las cosas al haberse elegido y posesionado él como Contralor Municipal el 29 de febrero de 2016 dejaba sin efecto la elección del señor HENRY RINCON ALZATE, realizada el 9 de enero de 2016.

5. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Judicial N° 38 solicito que se despacharan favorablemente las suplicas de la demanda argumentando que si bien no existía reglamentación del proceso de convocatoria pública para la elección de Contralores Municipales, los procesos adelantados por las corporaciones de elección popular debían adelantarse con observancia de los principios

establecidos en el artículo 126 y 227 de la Constitución Nacional. Que en la convocatoria de elección del Contralor Municipal de Dosquebradas no se garantizaron todos los principios constitucionales y legales, como trasparencia, los criterios de mérito y objetividad, puesto que se cambiaron abruptamente las condiciones y las etapas en que se iba a desarrollar en el proceso de selección, dentro de los cuales no se contemplaban parámetros de valoración objetiva tendiente a garantizar el principio de mérito, aduciendo que no se entendía como se hizo la evaluación y/o valoración por parte del Consejo Municipal a la experiencia laboral y profesional de los aspirantes. Finaliza señalando que no era de recibo que dentro de las consideraciones de la Resolución 122 del 7 de diciembre de 2015, la cual cambió las condiciones en que se iba a desarrollar el proceso de elección del Contralor, se argumente que “ante las serias dudas que se han suscitado por el alcance la CONVOCATORIA…” pues se desconocía cuáles fueron las serias dudas a las que se hace referencia respecto de la convocatoria. (fol.230 a 234)

6. Fallo de primera instancia El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda mediante fallo del catorce (14) de julio de 2016 decidió decretar la nulidad del acto de elección de fecha 9 de enero de 2016, por medio del cual el Concejo Municipal de Dosquebradas eligió como Contralor de dicho municipio al señor HENRY RINCON ALZATE, para el periodo 2016-2020, argumentando que con el acto

enjuiciado se estaba infringiendo lo dispuesto en los artículos 126 y 272 de la

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 8

Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 2822610, fax 3349930 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Constitución Política de Colombia modificados por los artículos 2 y 23 del Acto Legislativo 02 de 2015, toda vez que se observaba una trasgresión a los principios de mérito, trasparencia, publicidad, objetividad y participación ciudadana a los cuales debía ceñirse la convocatoria pública de la elección, al eliminar los criterios de mérito que garantizaban la valoración objetiva de la idoneidad y capacidad de quien fuera elegido Contralor. A esa conclusión llega el Tribunal de instancia analizando que en sesión ordinaria del 8 de enero de 2016, el Presidente del Concejo Municipal al finalizar la exposición del plan de acción de los aspirantes que asistieron ese día, comunicó a la ciudadanía que al día siguiente, posterior a la intervención de los aspirantes que aún no habían expuesto su plan de acción fiscal, se haría la elección del Contralor Municipal, sin mediar publicación o constancia de la misma en un medio que garantizará la participación de la comunidad en el proceso de elección, desconociendo lo que la misma Corporación había establecido en los actos administrativos mediante los cuales reglamento la convocatoria pública para la elección del Contralor Municipal de Dosquebradas, haciendo relación a que la convocatoria era pública y abierta, lo cual garantizaba el principio de trasparencia en el proceso de elección.

(fol.244 a 252)

7. Recurso de apelación y admisión del recurso Mediante apoderado el señor HENRY RINCON ALZATE, presento recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda y este en auto del 26 de julio concede el recurso conforme el artículo 292 del CPACA.

Mediante auto del 24 de agosto de 2016 se admite el recurso y se dispuso poner a disposición de las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y cumplido este trámite se remitiera al Ministerio Público para emitir concepto.

8. Alegatos de conclusión No se presentaron alegatos de conclusión por las parte.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir concepto que le corresponde en el asunto sub examen.

El ciudadano actor en el proceso que genera esta actuación, en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral ha demandado el nombramiento del señor HENRY RINCON ALZATE como Contralor del Municipio de Dosquebradas, designación que fuera realizada por el Concejo Municipal en

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 9

Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 2822610, fax 3349930 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co plenaria del día 9 de enero de 2016 y que se hace constar en el acta número 008 de la misma calenda.

Las normas que fueron consideradas como transgredidas disponen lo siguiente: El inciso 4 artículo 126 de la Constitución que en relación con los Contralores, estableció lo siguiente: “ARTICULO 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de

2015. Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. (…)” Los numerales 1 y 2 del artículo 2 de la ley 909 de 2004 que reglamenta el acceso a empleos públicos así: “Artículo 2º. Principios de la función pública.

1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.

2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo

previsto en la presente ley. (…)” Vale precisar que las normas anteriores y el artículo 272 de la Constitución Nacional, la Ley 1551 de 2012 y Decreto 2485 de 2014 son las que de manera general constituyen el marco jurídico general del tema a decidir, las cuales fueron consideradas por el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y del Servicio Civil – al conceptuar sobre “cómo debe hacerse la elección de contralores territoriales por las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, toda vez que el Acto Legislativo 2 de 2015 dispuso que esa elección se realizaría “mediante convocatoria pública conforme a la ley” y hasta el momento esta ley no se ha expedido”1. Se transcribe a continuación apartes de este concepto; así: 1 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil - Consejero ponente: Dr. Álvaro Namén Vargas - 10 de noviembre de 2015 - Radicado número: 11001-03-06-000-2015-00182-00(2274) - Actor: Ministerio del Interior

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 10

Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 2822610, fax 3349930 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co “Para la elección de contralores territoriales por parte de las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales se puede aplicar por analogía, mientras se expide una ley que regule las convocatorias públicas, la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario No. 2485 de 2014 sobre concurso

público de méritos para la elección de personeros municipales y distritales, teniendo en cuenta en todo caso que en la escogencia final no aplica un orden específico de elegibilidad entre los seleccionados. El acto de apertura de la convocatoria pública será vinculante para las entidades y en el deberán identificarse con claridad las etapas del procedimiento y la forma de aplicar los criterios de selección. Además, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales deberán asegurar el cumplimiento de los principios de publicidad, transparencia, objetividad, participación ciudadana, equidad de género y mérito, señalados en los artículos 126 y 272 de la Constitución Política, así como de los que rigen el ejercicio de las funciones administrativas (artículo 207 C.P.) y los procedimientos administrativos en general (artículo 3 CPACA)” Si bien es cierto que la H. Sala de Consulta consideró, en su concepto, que ante el vacío existente por la ausencia de norma que regulara de manera expresa lo relacionado con la elección de los contralores y que por tal razón para efectos de la elección de los contralores resultaban aplicables las normas aplicables a la elección de los personeros municipales, es lo cierto que las mismas no pueden ser aplicadas por el operador sin considerar que las del personero son reguladoras de un sistema de mérito en sentido estricto en tanto que las de contralor no, puesto que para el caso de los contralores se preservó la libertad del nominador para efectos de la nominación; en tanto que en el caso de los personeros distritales y municipales será el resultado final del proceso y la calificación la que determine e imponga al que debe ser elegido, en el caso de los contralores la

calificación no es determinante pues no es el mérito el que defina la designación, éste será solo determinante para establecer el conjunto de can