PGN - SENTENCIA - Se debe confirmar negando pretensiones de nulidad de elección de contral

NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-De Contralor Distrital por causal de anulación del art. 137 y num 5 del art.275 del CPACA al igual que 209 y 272 Constitucionales INHABILIDADES-Respecto a elección de Contralor según regulación legal DEMANDA-No posee apreciación de pruebas respecto a evaluación de candidatos …en la demanda no se realizó ninguna apreciación en relación con las pruebas, puntajes o procedimiento de evaluación de los candidatos, como acertadamente destacó el a quo, de tal manera que no le era ajustado a derecho como salvaguarda de la seguridad jurídica que presupone la fijación del litigio, entrar a analizar si aquellas evaluaciones estaban adoptadas en debida forma, sino meramente analizar el recorrido normativo y el procedimiento administrativo adoptados para la elección, encontrándolos ajustados a derecho, y descartando la violación de las normas en que debía fundarse alegadas por el actor. ACTO ELECTORAL-Existencia de causal de anulación de este según regulación legal ACTO ADMINISTRATIVO-De elección fue expedido con infracción al art. 272 de la Constitución Política y de forma irregular NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-Frente a posible omisión por parte de Tribunal se considera que esta si fue abordada por juez de instancia DEMANDANTE-Su mera percepción de ocurrencia de irregularidades no constituye por sí sola un vicio de nulidad Al respecto, y como se señaló en anteriores oportunidades por esta procuraduría delegada, la mera percepción del demandante de la ocurrencia de irregularidades no constituye un vicio de nulidad electoral en sí mismo. Debe recordarse que estamos ante

un escenario de justicia rogada, donde cobra especial relevancia la carga de la prueba en cabeza del ciudadano, dado que le corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que invoca, en virtud del principio de onus probandi incumbit actori. Propuesta como está la apelación, evidencia el desconocimiento mismo del medio de control de nulidad electoral, su naturaleza y características principales. Sobre el particular, este Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha resaltado de antaño que, la acción de nulidad electoral es una especie del género acción de simple nulidad, que tiene por objeto asegurar el respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora, que procede contra actos mediante los cuales se hace una designación por elección (popular o no) o por nombramiento, y que puede ser presentada tanto por causales genéricas de nulidad como por causales específicas. No obstante, a pesar de ser un medio de control susceptible de ser incoado por cualquier persona –sin necesidad de apoderado judicial–, lo que permite advertir que se trata de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 1 una acción pública, que incluso dispone de rango constitucional, su ejercicio se encuentra sometido a diversas exigencias que deberán cumplirse para garantizar el debido proceso, el derecho de defensa y permitir el trámite organizado y sistemático de las etapas que se surten con éste En virtud del análisis del caso desglosado en precedencia, esta agencia conceptúa que

los argumentos del apelante no están llamados a prosperar. SENTENCIA-Se debe confirmar negando pretensiones de nulidad de elección de Contralor Distrital de Santa Marta Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 Bogotá D.C., 13 de octubre de 2021 Concepto No. 2021-10-NE-194 Doctor

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00081-02

DEMANDANTE: MIGUEL IGNACIO MARTÍNEZ OLANO

DEMANDADO: ALEXANDER ZABALETA JIMÉNEZ –

CONTRALOR DISTRITAL DE SANTA MARTA

PERÍODO 2020-2021.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL Respetado Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El 10 de enero de 2020, el Concejo Distrital de Santa Marta, Magdalena en sesión ordinaria, declaró electo como Contralor Distrital a ALEXANDER ZABALETA JIMÉNEZ, según el Acta 007 de 2020, para el período 2020-2021.1 1.1.2. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el 17 de febrero de

2020, el ciudadano MIGUEL IGNACIO MARTÍNEZ OLANO solicitó se declare la nulidad del Acta 007 de 10 de enero de 2020, en la que consta la elección del señor ALEXANDER ZABALETA JIMÉNEZ como Contralor Distrital de Santa Marta, Magdalena para el periodo 2020-2021.2 1.1.3. Se invoca por el demandante en su escrito como causales de anulación, la genérica del artículo 137 del C.P.A.C.A,3 y la señalada en el numeral 5 del artículo 1 Visible en el índice No. 60 del aplicativo SAMAI, carpeta OneDrive expediente digital, carpeta No. 04 Contestación de la demanda folio 16 y ss. 2 Visible en el índice No. 60 del aplicativo SAMAI, carpeta OneDrive expediente digital, carpeta No. 01 Demanda folio 1 A 85. 3 “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió…” Los apartes subrayados corresponden a las causales invocadas por el demandante en su escrito genitor. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 275 de la misma disposición4. De igual forma, se alega la vulneración directa de los artículos 2095 y 2726 Constitucionales. 1.2. Fallo de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 18 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección del señor ALEXANDER ZABALETA JIMÉNEZ como Contralor Distrital de Santa Marta, Magdalena para el periodo 2020-2021,7 luego de haber fijado el litigio en los siguientes términos: 8 “…Se concreta en determinar si el acto de elección del señor Alexander Zabaleta Jiménez como contralor de Santa Marta, se efectuó con violación de lo dispuesto en el artículo 272 constitucional en concordancia con lo dispuesto en el artículo 275 numeral 5, que refiere a las causales de nulidad electoral cuando se elijan candidatos o se nombre personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad, o si, por el contrario, como se afirma en la contestación de la demanda, cumple con cada uno de los requisitos constitucionales y legales para ocupar dicho cargo, esto, por cuanto la parte demandante confunde el proceso con el elegido, pues pretende configurar una vulneración de principios que rigen el proceso eleccionario, señalando erradamente que la parte demandada no cumple con los principios de objetividad y transparencia.” 4 “ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los

eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: … 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad…” 5 “ARTÍCULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones...” 6 “ARTICULO 272. <Artículo modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.… Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal. La Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las contralorías territoriales a partir de indicadores de gestión, la cual será el insumo para que la Contraloría General de la República intervenga administrativamente las contralorías territoriales y asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia. Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación,

concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde. Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato. Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley. No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal. Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones. PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. La siguiente elección de todos los contralores territoriales se hará para un período de dos años…” Subrayas para resaltar. 7 Visible en el índice No. 57 del aplicativo SAMAI.

8 De acuerdo con el Acta contentiva de la Audiencia Inicial de fecha 23 de abril de 2021. Visible en el índice No. 32 del aplicativo SAMAI. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 4 Al resolver el problema jurídico, el a quo realizó un recuento de los hechos, pretensiones y actuaciones surtidas durante el proceso en esa instancia, anticipando como tesis del Tribunal que se negarían las súplicas incoadas por el señor MIGUEL IGNACIO MARTÍNEZ OLANO, por cuanto en el proceso no se demostró que, en el año anterior a su elección, el señor ALEXANDER ZABALETA JIMÉNEZ haya incurrido en la inhabilidad dispuesta en el inciso 8 del artículo 272 de la Constitución Política, no siendo posible en consecuencia darle aplicación al numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. Adicionalmente agregó que, no era procedente declarar la nulidad de la elección del mencionado ciudadano, por cuanto el principio de objetividad no aparece quebrantando con el procedimiento seguido en la actuación administrativa que convocó a la elección del contralor del Distrito de Santa Marta, en atención a que el mismo se desarrolló conforme a lo dispuesto en la Ley 1904 de 20189 y en la Resolución 0278 de 2019 de la Contraloría General de la República,10 de manera que no advirtió ninguna carencia en el transcurso de la convocatoria.

Asimismo, señaló que las pruebas noticiosas y fotográficas aportadas por el demandante, en las que se observa al ahora contralor acompañando a los entonces candidatos a la alcaldía y a la gobernación en distintas reuniones pre electorales, no tienen la virtud de enervar el principio de objetividad, ni de configurar por sí mismas las causales de inhabilidad del acto electoral dispuestas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, al no ser demostrativas de afectar la imparcialidad de la corporación pública que tenía a su cargo la elección del contralor distrital, esto es, el Concejo Distrital de Santa Marta, Magdalena. Seguidamente, como desarrollo legal, desagregó el contenido vigente del artículo 272 constitucional en el que se detallan generalmente las funciones, forma de elección e inhabilidades de los aspirantes a contralores, al igual que la normativa que rige actualmente la convocatoria pública para proveer esta clase de cargos, citando como referente el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado11, en el que se explicó en qué consiste la facultad reglamentaria otorgada a la Contraloría General de la República en relación con el proceso de convocatoria pública de los contralores del nivel territorial y local. Al analizar el caso concreto, procedió a resolver cada uno de los puntos acordados en la fijación del litigio, analizando el proceso de la convocatoria pública adelantada, desde la expedición del primer acto administrativo que le daba apertura, las etapas surtidas, la transición normativa y la expedición final del acto de elección, hallando ajustado a derecho el trámite, y poniendo de presente que el

escrito de demanda no atacaba el mismo, no obstante, el Tribunal consideraba necesario desarrollar dicho capitulo para evidenciar que no hubo vulneración a las normas en que debía fundarse el acto. 9 Ley 1904 del 27 de junio de 2018, “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República” 10 Resolución 0278 del 18 de noviembre de 2019, por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales. 11 Concepto No. 2436 de 12 de noviembre de 2019, consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, expediente número: 1100103-06000-2019-00186-00. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 5 Como segunda parte del fallo, el a quo analiza cada uno de los requisitos consagrados en el ordenamiento jurídico para postularse en debida forma al cargo de contralor, encontrando probado conforme al plenario que, el aquí demandado los cumplía a cabalidad. Finalmente, confronta el Tribunal las causales de inhabilidad para el cargo contra lo dicho por el demandante y las pruebas obrantes, hallando que no logró demostrase ninguna inhabilidad en cabeza del demandado ALEXANDER

ZABALETA JIMÉNEZ.

Sobre el particular, es pertinente traer a colación algunos apartes de la sentencia, con los que se dirimió el problema jurídico bajo estudio, que son del siguiente tenor: “…para la Sala no está probado que el Concejo del Distrito de Santa Marta ha incurrido en violación del principio de objetividad que conlleve a declarar la nulidad del acto acusado por infracción de normas en que debía fundarse el acto administrativo de elección objeto de cuestionamiento, mientras que si está demostrado el principio del mérito en el procedimiento. … De esta manera es evidente que se aportaron reproducciones de unas fotografías de las cuales se desconoce su autor, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron obtenidas, pero que algunas asociadas a los medios de comunicación, permiten inferir que aquel demandado ejerció como apoderado del señor Carlos Caicedo Omar, pero tal circunstancia no constituye impedimento legal para no participar en una convocatoria pública, incluso, no implica que las decisiones administrativas del Concejo Distrital de Santa Marta se hayan tomado con base en tales relaciones, pues lo que se demostró es que el demandado como los otros aspirantes participaron, así se observa en el plenario, en igualdad de condiciones. Acorde con lo expuesto encuentra la Sala que no tiene razón la parte actora cuando intenta vincular el ejercicio profesional del demandado, la cercanía con un movimiento político y la designación de este como contralor de Santa Marta para pretender probar una supuesta manipulación de la convocatoria pública en favor del elegido. … Así las cosas, no se está probado dentro del expediente que el señor Alexander Zabaleta Jiménez haya incurrido en la inhabilidad del inciso 8 del artículo 272 de la

Constitución Política, pues no obra documento que acredite que este hubiera ejercido cargo ejecutivo, directivo o asesor en el nivel territorial de la administración pública, tan solo se halla probado que tuvo contrato de prestación de servicios profesionales en los años 2016 y 2017 con la Alcaldía de Santa Marta, lo cual per se no lo inhabilita. Puesta de este modo las cosas, para el Tribunal el señor Alexander Zabaleta Jiménez, por no haber desempeñado un cargo público del nivel directivo, asesor o ejecutivo en el año anterior a su elección no incurrió en la inhabilidad prevista en el inciso 8 del mentado artículo 272 constitucional, por lo tanto, no está acreditada la causal 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, razón adicional a las ya manifestadas en precedencia en este proveído, para denegar la nulidad del acto de elección del referido señor Zabaleta Jiménez, incoadas por el señor Miguel Ignacio Martínez Olano”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 1.3. Recurso de apelación Mediante Escrito del 01 de septiembre de 202112, el demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 18 de agosto de 2021, el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante auto del 13 de septiembre, y admitido por la Sección Quinta del Consejo de

Estado por auto del 27 de septiembre, ambos del mismo año. La alzada recogió los argumentos del escrito inicial y señaló respecto de la sentencia recurrida que, no comparte el estudio realizado por el juez de instancia sobre el problema jurídico planteado, que a su parecer consistía en determinar si los Concejales de Santa Marta respetaron el principio de objetividad consagrado en el art 272 de la Constitución Política, al elegir como Contralor Distrital al asesor jurídico del movimiento político del cual fueron elegidos la Alcaldesa Virna Johnson y el Gobernador Carlos Caicedo. Seguidamente indicó que, considera clara la existencia de una causal de anulación del acto electoral, consagrada en el art. 275 de la Ley 1437 de 2011 numeral 5, la cual reza: “Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad” por lo que considera que para poder ser elegido por parte de los Concejales, el señor ALEXANDER ZABALETA JIMÉNEZ debía ser una persona independiente laboral y políticamente de los aspirantes favoritos para ganar las elecciones, por lo cual argumentó que aquel gozó de una favorabilidad que lo posicionó en ventaja frente a los otros candidatos, pero que en sus propias palabras, en nada incide en la configuración de esta causal constitucional, dado que el criterio que se debe cumplir está basado en la independencia del aspirante con los gobernantes que va a investigar, por lo que a su parecer, el Tribunal incurrió en un error al llevar al plano probatorio

aspectos que inclusive fueron reconocidos por el propio Contralor en la audiencia, al reconocer que fue abogado, no obstante, la tesis acogida por el juez fue centrarse a la objetividad en el procedimiento y no en la persona. Como punto de disenso acotó que el Tribunal no se refirió a la solicitud relacionada con lo señalado en el artículo 137 del C.P.A.C.A, pues el acto administrativo de elección fue expedido con infracción al artículo 272 de la Constitución Política y de forma irregular, razón por la cual considera como un análisis errado el que el a quo estudiara si el demandado había sido funcionario un año antes de la elección, o si tenía contratos laborales con ese grupo político, dado que ello no generaba una causal de nulidad, que además no había sido invocada, frente a lo cual aclara que siempre se refirió como causal de anulación a la causal constitucional establecida en el artículo 272, que exige objetividad, precisamente en la persona del Contralor, para que controle con imparcialidad. Argumentó además que, el tema es difícil de entender, y que la ausencia de precedentes sobre la materia genera más confusión, por lo cual estuvo revisando 12 Visible en el índice No. 58 del aplicativo SAMAI. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 y no encontró ninguna sentencia que hable sobre asesores jurídicos electorales de candidatos y gobernantes que hayan sido elegidos como Contralores, por lo que a

su parecer es difícil imaginar que la imagen parcial, neutral objetiva que tenemos de los órganos de control como los Procuradores y Fiscales se contaminen con este tipo de precedentes que llevaran a poder nombrar a los empleados de los gobernantes para que los controlen, decisión que le corresponde asumir al superior jerárquico. Finalmente reitera que, en el presente caso, se ha incurrido en las causales de nulidad de: violación de normas en que debía fundarse (art 272 C.P.), expedición de forma irregular y sin atribuciones de quien los profirió y, violación de los principios fundantes del Estado colombiano, además del desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso. Por este motivo, concluye que dada la violación de esta disposición, se debe declarar la nulidad de las disposiciones impugnadas.

II. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR SÉPTIMO DELEGADO ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO (E) 2.1. Problema jurídico. Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección del señor ALEXANDER ZABALETA JIMÉNEZ como Contralor Distrital de Santa Marta, Magdalena, para el periodo 2020-2021. Para resolver el problema jurídico, el Ministerio Público considera necesario pronunciarse sobre la provisión del cargo de Contralor Distrital y las inhabilidades que le cobijan, para luego, referirse al caso concreto. 2.2. Provisión del cargo de Contralor Distrital.13

El artículo 272 de la Constitución Política ha sido modificado en dos oportunidades, la primera, mediante Acto Legislativo 2 de 2015 y, la segunda, por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 18 de septiembre de 2019. El texto vigente referenciado en pie de página al inicio de este concepto señala entre otras reglas que: - La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. 13 Algunos de estos argumentos han sido desarrollados en anteriores conceptos como el Concepto No. 2021-07-NE-145 del 19 de julio de 2021. Radicación: 70001-23-33-000-2020-00035-02. DEMANDADA: VIVIAN MARÍA MONTAÑO GONZÁLEZ – Contralora De Sincelejo, Período 2020-2021, y Concepto No. 2021-07-NE-146 de la misma fecha. Radicación: 23001-2333-000-2020-00053-01. DEMANDADO: OMAR DARÍO LOZANO FLÓREZ - Contralor De Córdoba, Periodo 2020-2021. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 - Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de

autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal. - Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde. - Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley. - No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal. - Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones y, - En virtud de parágrafo transitorio, la siguiente elección de todos los contralores territoriales se hará para un período de dos años. Adicionalmente, para ser contralor territorial, no solo se debe cumplir con los requisitos consignados por el constituyente, sino también, con aquellos señalados por el Legislador en la Ley 136 de 1994, tal como lo previó y legitimó la Corte

Constitucional en la sentencia C-367 de 1996,14 al establecer que: “El Constituyente con la consagración expresa de dos inhabilidades precisas para los contralores municipales sólo trata de asegurar un mínimo régimen de inhabilidades para tales funcionarios, sin excluir la posible ampliación de tal régimen a través del desarrollo legal”. De allí que, el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, subrogado por el artículo 9 de la Ley 177 de 1994, dispuso: 14 Sobre el particular, expuso el Tribunal Constitucional que “Dentro de la facultad que tiene el legislador para regular el ejercicio de la función pública se encuentra la posibilidad de establecer un régimen legal y general de inhabilidades de un grupo determinado de servidores públicos, y tal facultad es la que se desarrolla en el artículo demandado. Es admisible constitucionalmente que el legislador prevea para el contralor municipal inhabilidades adicionales a las establecidas. La norma constitucional al indicar que la ley establecerá las demás calidades requeridas para ser elegido contralor municipal no se refería únicamente a las positivas, sino también a las negativas, pues no distinguió entre ellas y dentro de las calidades o requisitos negativos se encuentran a las inhabilidades”. M.P. Julio Cesar Ortiz Gutiérrez. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 “ARTÍCULO 163. INHABILIDADES. No podrá ser elegido Contralor, quien:

a) Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior como titular. b) Haya sido miembro de los tribunales que hagan la postulación, dentro de los tres años anteriores; c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). Al respecto, si bien podría argumentarse un vacío en lo que ha de interpretarse como “aplicable” en el literal c) en cita, por la cláusula remisoria al artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no es menos cierto que la Corte Constitucional mediante sentencia C-126 de 201815, al estudiar demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 163 de Ley en comento, consideró viable la aplicación del numeral 2 de dicho precepto normativo,16 en tratándose de la elección de contralores municipales.17 Por consiguiente, para ser contralor municipal o distrital, se debe cumplir con el procedimiento y los requisitos dispuestos tanto en el artículo 272 constitucional como con no estar incurso en las causales de inhabilidad dispuestas por el Legislador en los artículos 163 y 95, numerales 2 y 5, de la Ley 136 de 1994, subrogados por los numerales 2 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, particularmente, no haber fungido como contralores municipales o como meros empleados públicos del respectivo municipio dentro de los doce meses anteriores a la elección. 2.3. Análisis del caso concreto.

Al estudiar los cargos de inconformidad puestos de presente por el impugnante en su escrito de alzada, entendidos como el marco del análisis en esta instancia al que ha de acogerse el fallador, y para conceptuar, esta agencia pública, se advierte que los motivos de inconformidad se centran en: (i) No compartir el desarrollo temático del a quo para resolver el problema jurídico, el cual al entender del apelante, consistía en determinar si los Concejales de Santa Marta respetaron el principio de objetividad consagrado en el art 272 de la Constitución Política, al elegir