PGN - SENTENCIA - Se encuentra debidamente fundamentada cuando se precisan las causas fáct

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dra. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LÉMOS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida a favor de SAMUEL GAD.

(Radicado 25.975). En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de SAMUEL GAD contra la sentencia del 24 de noviembre de 2005 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por cuya virtud fue condenado como coautor responsable del delito de lavado de activos.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL.

1. RELACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL. 1.1. El 4 de octubre de 2002, con ocasión de una llamada telefónica anónima que informó a las autoridades de Policía sobre una reunión a celebrarse entre varios sujetos, a las 5:00 p.m. de ese mismo día, en la cafetería “La Pepita” del centro de la Capital, con el objeto de realizar una defraudación bancaria mediante cheques, funcionarios adscritos a la SIJIN se desplazaron al referido sitio, donde capturaron

a ANGELINO HERNÁNDEZ PORRAS, SANDRO ALIRIO PÁEZ ÁLVAREZ,

MARCO WILLIAM USECHE GONZÁLEZ, CARLOS JULIO RODRÍGUEZ BARAJAS, LUIS HUMBERTO SOTO GONZÁLEZ, quienes se disponían a endosar unos títulos valores en que ellos y personas indeterminadas aparecían

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SAMUEL GAD beneficiadas por sumas que oscilaban entre $32.273.600 y $51.300.000, a petición de ALFONSO SILVA -quien también fue retenido-. Éste fue aprehendido en poder de los respectivos comprobantes de egreso emitidos por ALGAD EXPORT LTDA., cuyo representante legal era SAMUEL GAD, un listado en el que aparecían relacionados los antes mencionados frente a ciertas cantidades de esmeraldas, las fotocopias de las cédulas de ciudadanía respectivas y un manuscrito que textualmente decía: “Por favor haga firmar los restantes y déjelos en un sobre cerrado con Eloísa Garzón, la niña recepcionista de la of. 1104 del Edificio Emarald. Quedamos a paz y salvo.”. Los 24 cheques encontrados en poder de SILVA LÓPEZ ascendían a una suma superior a los $1.000.000.000 y sus beneficiarios carecían de relación comercial alguna con la empresa giradora de los mismos, toda vez que su ocupación era la de “comisionistas de fotos y RH” y su consentimiento en el endoso se produjo por petición de ALFONSO SILVA LÓPEZ, quien como contraprestación ofreció pagar la suma de $30.000, el cual a su turno, recibía $50.000 por cada endoso obtenido por parte de un intermediario conocido de la contadora de la empresa ALGAD

EXPORT LTDA.

Los diferentes medios de prueba practicados en la actuación –documentos contables, testimonios e indiciosseñalaron que el comportamiento descrito era reiteradamente realizado por la aludida empresa criminal como una modalidad de lavado de activos, en la que a través de simuladas exportaciones de esmeraldas se encubría el ingreso de capitales al país de procedencia ilícita. 1.2. Mediante resolución del 7 de octubre de 2002, la Fiscalía 332 Local de Bogotá abrió investigación y ordenó vincular mediante indagatoria a los aprehendidos por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. 1.3. Por resolución del día siguiente el instructor decidió remitir por competencia el proceso a la Unidad Seccional de Bogotá, siendo asignado a la Fiscalía 36, quien de inmediato - el 11 del mismo mesavocó el conocimiento y dispuso ampliar las injuradas de los aprehendidos, esta vez imputando la comisión del punible de lavado de activos. 2

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SAMUEL GAD 1.4. El 17, fue definida la situación jurídica de los sindicados, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento por el primero de los injustos imputados y fijando la de detención preventiva por el segundo de ellos. 1.5. El 20 de diciembre de la misma anualidad revocó la medida impuesta a los procesados, excepto a ALFONSO SILVA LÓPEZ. 1.6. Como quiera que no fue posible obtener la captura de SAMUEL GAD, mediante resolución del 15 de enero de 2003, la fiscalía lo declaró persona ausente y le designó defensor de oficio.

1.7. El 31 de enero siguiente, le fue definida la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de lavado de activos. 1.8. El 21 de marzo de 2003, comparece al proceso el doctor LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS, quien fuera designado por SAMUEL GAD como su defensor de confianza. 1.9. El ciclo instructivo fue clausurado el 10 de julio de 2003. 1.10. Por resolución No. 06171 del 25 de julio de 2003 fue variada la asignación del proceso a la Unidad Nacional para la Extinción del Dominio y contra el Lavado de Activos, siendo entregado el conocimiento del asunto, en resolución del 8 de agosto siguiente, al Fiscal 23 de esa oficina instructora, quien continuó al mando de la instrucción. 1.11. El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación del 28 de octubre de 2003 contra SAMUEL GAD y ALFONSO SILVA LÓPEZ en las calidades de autor y cómplice, respectivamente. En favor de los restantes procesados, la investigación fue precluida. 1.12. Apelada la decisión por los apoderados de los acusados fue confirmada en su integridad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en resolución del 24 de febrero de 2004. 3

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SAMUEL GAD 1.13. El juicio correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, quien avocó conocimiento del asunto mediante auto del 20 de abril de la misma anualidad. 1.14. La audiencia preparatoria se celebró el 19 de agosto de 2004 y la pública de

juzgamiento se llevó a cabo en dos sesiones (4 de octubre de 2004 y 16 de febrero de 2005). 1.15. Se dictó sentencia contra SAMUEL GAD Y ALFONSO SILVA LÓPEZ, la cual fue proferida el 16 de mayo de 2005 condenándolos por la conducta punible de lavado de activos en los grados de participación enunciados atrás. Al primero, impuso las penas principales de 192 meses de prisión y multa de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al segundo, 66 meses de prisión y multa de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A ambos, aplicó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal y les negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.16. Recurrido el fallo por los defensores técnicos, el 24 de noviembre de 2005 fue confirmado parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, pero fue modificado para imponer a SAMUEL GAD y a ALFONSO SILVA LÓPEZ las penas de prisión de 108 y 36 meses y multa de 500 y 250 s.m.l.m.v., respectivamente. Así mismo, impuso a SAMUEL GAD la pena accesoria de expulsión del territorio nacional y a SILVA LÓPEZ le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 1.17. Contra la sentencia de segundo grado, la defensa técnica de SAMUEL GAD interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. El libelo fue admitido por

la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 4

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2. LA DEMANDA Primer cargo principal. Nulidad Con fundamento en la causal tercera prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, acusa la sentencia de ser dictada en un juicio viciado de nulidad por defectos de motivación del fallo de segunda instancia, pues aquel es incompleto, incomprensible y difícil de rebatir Para el efecto, acudiendo al principio de integración señala que tanto la providencia de primera instancia como la de segunda, tienen como fundamento de la condena la existencia de suficientes indicios tendientes a demostrar la responsabilidad del procesado en “los hechos constitutivos de lavado de activos, enriquecimiento ilícito (como delito fuente del anterior) y de exportaciones ficticias

(como delito fuente del enriquecimiento ilícito)”. No obstante, en ninguno de los fallos se encuentra la construcción de tales indicios, toda vez que se extraña “el señalamiento de los hechos indicadores, de los medios de prueba que sustentan la afirmación de cada uno, la indicación de la inferencia lógica realizada con fundamento en las reglas de la experiencia, de la ciencia o de la técnica, y finalmente la precisión de los hechos indicadores a los que arribaron por la aplicación de esa concreta regla al hecho indicado”. Después de citar algunos apartes de la sentencia de primer grado, relativos a la valoración de los medios de convicción obrantes en el proceso, precisa que los indicios a los que aludió el sentenciador (irregularidades protuberantes en el manejo contable de la empresa, las múltiples operaciones ficticias realizadas, las

importaciones inexistentes, el giro de cheques a nombre de personas que no tienen vinculo comercial o económico con la empresa, los falsos endosos de parte de los mismos empleados de la empresa, el efectivo endoso de cheques por parte de personas que no guardan relación con el objeto social de la empresa, darle una fachada de legalidad al manejo de unos dineros que tienen un origen ilícito) no son tales, sino una “enumeración de conclusiones extraídas” para sustentar la decisión condenatoria. 5

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SAMUEL GAD Así, concluye en relación con esta providencia que “no se explican cuáles fueron las construcciones indiciarias que arrojaron esos hechos al parecer indicados, no se exponen las inferencias lógicas que permiten afirmar que los movimientos realizados con los cheques señalan que se estaba dando apariencia de legalidad a dinero de origen ilícito; tampoco se entiende por qué arriba a la conclusión de que ese dinero se origina en falsas exportaciones, señalando a la empresa ALGAD EXPORT LTDA. como mera fachada de las operaciones ilícitas; ni tampoco de qué forma se demuestra la comisión de ese ilícito, descrito en el artículo 310 del Código Penal”. Pasando a la sentencia proferida por el Tribunal, señala que no se llenan los vacíos lógicos de la de primer grado y, en cambio, se afirman conclusiones que no responden al procedimiento legal de construcción indiciaria. De ésta forma, precisa que el cuerpo colegiado aludió a i) “la creación de un “andamiaje” para realizar acciones de “triangulación” de dinero de procedencia ilegal a través de la empresa legalmente constituida, que era utilizada para

“blanquear capitales” que regresaban al propietario original”, ii) los análisis contables de la empresa como “muestras de la irregularidad de los trámites de comercio exterior”, teniéndolos como pruebas indiciarias de las actividades ilícitas de procedencia del dinero, iii) la inexistencia de las empresas “Jacob Aminoff” y Amerind Inc”, dado que no fueron encontradas en los registros del Bureau de Corporaciones de Nueva York, sin señalar la regla de la experiencia o de la lógica que así lo indique, iv) las exportaciones simuladas que no se beneficiaron de las retribuciones del Estado a los exportadores, sin hacer alusión a los hechos indicadores e inferencias lógicas, que le permitieran suponer la inexistencia de tales operaciones y, v) los indicios como medios de prueba que permitieron al juez concluir que “los dineros utilizados por la empresa que representan Samuel Gad provenían de una actividad ilícita”. Cuestiona así mismo, los “indicios de mentira y mala justificación” cuya afirmación no tuvo explicación alguna. 6

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SAMUEL GAD Aunque las sentencias hacen referencia a los medios de prueba obrantes en el expediente (informe de policía judicial, declaraciones, indagatorias, títulos valores incautados, dictamen pericial contable y demás documentos de las empresas importadoras), ellos no pueden ser el fundamento probatorio para determinar que ALGAD EXPORT. LTDA. “es una empresa fachada, que las exportaciones no se realizaban, que el dinero de sus cuentas y que estaba representado en los cheques tantas veces mencionados es de procedencia ilícita y que todo se reduce a un ejercicio de “triangulación” tendiente a ocultar el origen ilícito del capital de la

compañía”. El vicio es trascendente porque viola los derechos al debido proceso y a la defensa, pues la motivación incompleta deja al procesado “sin entender por qué y cómo les es atribuible la comisión del delito de lavado de activos, fundamentado en un delito de enriquecimiento ilícito, y éste a su vez basado en un tipo de exportaciones ficticias; sin alcanzar a comprender por qué se afirma de forma tajante que su Compañía es una mera empresa fachada, que las exportaciones de piedras que realizó durante tantos años no existieron, que sus cliente eran ficticios, y que el dinero proveniente de su actividad comercial tenía un origen ilícito”. En consecuencia, solicita declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia, a fin de que el Tribunal “realice el análisis de los medios de prueba con ajuste a la Ley, y construya los indicios que considere, pero de acuerdo al procedimiento lógico intelectivo que se exige para este mecanismo probatorio”. Además, demanda no se profiera fallo de reemplazo para que no se vulneren los principios de reformatio in pejus y defensa. 2.2. Segundo cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial. Postula seis errores de hecho en las modalidades de falso raciocinio, falso juicio de identidad y falso juicio de existencia constitutivos de violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación de normas que regulan la presunción de inocencia (artículos 7o del Código de Procedimiento Penal, 29 de la Constitución Política y normas que integran el bloque de constitucionalidad), la construcción indiciaria (artículos 284 y 286 de la Ley 600 de 2000, sobre elementos y prueba

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SAMUEL GAD del hecho indicador) y el principio de tipicidad en la valoración probatoria (artículo 10º del Código Penal). 2.2.1. Primer motivo. Error de hecho por falso raciocinio. Dice el censor que al parecer, cuando el Tribunal afirmó que “el informe de policía judicial manifiesta la comisión de una presunta conducta punible, lo cual fue confirmado con el hallazgo de cheques originados en una empresa jurídicamente reconocida, que “se encargaba de evacuar enormes cantidades que triangulaba para fluir sumas de dinero que justificarían su emisión en un claro blanqueo de capitales””, construyó un indicio cuyo hecho indicador es el endoso y cambio de varios cheques por personas que no eran proveedores de ALGAD EXPORT LTDA., lo cual se fundamenta en el informe de policía judicial, las indagatorias de los capturados y los documentos y títulos valores incautados. A su turno, afirma que el hecho indicado encontrado por el órgano fallador consistió en que esta empresa realizaba “acciones de triangulación de dinero de origen ilícito, dándoles apariencia de legalidad”. El Ad quem no precisó el postulado científico, principio de la lógica o máxima de la experiencia utilizado para arribar a aquel. El libelista deduce que la regla utilizada fue la siguiente: constituye una conducta “prohibida”, girar cheques a nombre de terceras personas -no proveedores de la compañíay ser endosados por estas para luego ingresar el dinero a la misma compañía. Al respecto, el recurrente dice no discutir el hecho indicador ni la existencia de los

medios de prueba, sino la derivación del hecho indicado pues de aquel no puede concluirse que los dineros sean de procedencia ilícita e integren un mecanismo de triangulación y la conducta de blanqueo de capitales, pues la regla deducida por el juez colegiado no se ajusta a la lógica y a la sana crítica, ya que si bien la conducta desplegada puede ser inusual, no está prohibida. En efecto, considera que el principio de la lógica vulnerado por el fallador de segundo grado es la de que “los titulares de las cuentas corrientes en ocasiones 8

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SAMUEL GAD giran cheques para obtener dinero en efectivo de sus propias cuentas, operación que tienen pleno derecho a realizar”, lo cual puede ser efectuado, inclusive, a través de terceras personas que serían simples instrumentos. De esta forma, la conducta de la compañía es “legal e inocua”, no afectó a los endosatarios, al capital de la compañía o a los intereses de los proveedores – destinatarios del dinero en efectivoy no es un mecanismo de encubrimiento de dineros ilícitos. El error es trascendente porque si el Ad quem hubiera aplicado la regla expresada la conclusión sería que la empresa i) “estaba realizando un movimiento que podría tener implicaciones tributarias o fiscales”, ii), necesitaba el dinero para pagar a sus proveedores pues dada la informalidad del negocio de las esmeraldas, ellos lo requerían en efectivo. La obtención de dinero líquido de su propia cuenta corriente no implica que aquel sea de origen ilícito o se relacione con la actividad de lavado de activos.

2.2.1. Segundo motivo. Error de hecho por falso raciocinio. Señala el censor que la inferencia lógica a atacar es la “que corresponde al indicio construido a partir del uso de una supuesta empresa fachada para la realización de la conducta de lavado de activos”. Trae algunos apartes del Tribunal en los que éste concluyó que i) ALGAD EXPORT LTDA fue utilizada por el procesado para “mover” dineros no “soportados” en actividades legales, ii) las empresas con las que comerciaba eran DISCOVERY MINES COMPANY INC., JACOB AMINOFF Y HARROW ENTERPRISE, iii) son inexistentes las empresas JACOB AMINOFF y AMERIND INC pues no se encontraron registradas en el Bureau de Corporaciones de Nueva York, lo cual es un hecho característico de la entidad fachada y, iv) DISCOVERY MINES, cuyo representante legal es SALOMÓN GAD –hermano del procesadono ha realizado transacciones con ALGAD EXPORT LTDA., por lo que no se puede demostrar la legal entrada de dólares por esas razones. 9

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SAMUEL GAD Precisa que los hechos indicadores son: “la existencia legal de la compañía ALGAD EXPORT LTDA., la supuesta inexistencia de las compañías con las cuales esta empresa comercializaba las esmeraldas a título de exportador, la relación de parentesco existente entre [SAMUEL GAD] y el representante legal de otra de las empresas importadoras con las que trabajaba ALGAD EXPORT. LTDA. y la aparente inexistencia de negocios entre [ésta] y DISCOVERY MINES”. Cuestiona la regla de la experiencia al parecer aplicada por el fallador colegiado que indica que “una empresa que dice realizar sus negocios con clientes no

registrados o manejados por familiares, o sin que se encuentre constancia de esos negocios en un período determinado, es una empresa que se creó solamente para ocultar los negocios ilícitos que en realidad desarrolla, es decir es una “empresa fachada””. Sobre el particular, explica que i) la falta de registro comercial de una empresa, no significa que ella no exista, porque esto sólo puede no generar determinados efectos ante las leyes del país, ii) JACOB AMINOFF es una persona natural que bien puede no operar como persona jurídica y por lo tanto, no se registra en el enunciado Bureau de Corporaciones, iii) las relaciones comerciales entre familiares no impiden el desarrollo del objeto social respectivo, máxime cuando es frecuente que los familiares se dediquen al mismo ramo del comercio y realicen negocios entre sí. En ese orden, estima vulneradas las reglas de la experiencia que dictan: i) “la posibilidad de la existencia de una compañía que no esté registrada”, ii) “es usual, común y legítimo que los parientes tengan compañías distintas y realicen negocios entre sí” y, iii) “no solamente las personas jurídicas realizan negocios, sino también las personas naturales”, las cuales “no tienen los mismos requisitos de registro que las compañías”. El error es trascendente porque de lo contrario habría concluido que ALGAD EXPORT LTDA. es un empresa dedicada a la exportación de piedras preciosas, que realiza negocios con compañías en el exterior, de los que percibe ingresos de origen lícito. 10

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SAMUEL GAD 2.2.3. Tercer motivo. Error de hecho por falso raciocinio.

Después de citar al Tribunal cuando afirma que las operaciones realizadas por ALGAD EXPORT LTDA. eran “simuladas exportaciones”, en las que nunca se benefició de los CERTS, “permitiendo así la entrada de dineros obviamente ilícitos que demuestran la materialidad de la conducta de lavado de activos” precisa el censor que, los “hechos indicantes” utilizados por el fallador fueron: i) la referida compañía realizaba exportaciones ficticias o simuladas y, ii) nunca se benefició de los certificados de reembolso tributario; el hecho indicado consistió en la obtención de dineros de procedencia ilícita y; la regla de la experiencia empleada fue la de que “las exportaciones simuladas, en las que no se obtienen beneficios estatales, generan un incremento patrimonial de origen ilícito”. En todo caso, advierte que la pauta empleada es absurda porque “pensar que se obtienen beneficios ilícitos por exportaciones ficticias y reconocer al mismo tiempo y con contundencia que no se recibieron los beneficios estatales provenientes de esas exportaciones”, contraría la lógica. Al respecto, se pregunta: “a qué enriquecimiento se refiere, de qué dineros ilícitos se trata si no los recibió del Estado?” Señala que en la construcción indiciaria se trasgredió el principio de coherencia por afirmar hechos contradictorios pues aseguró la existencia de un incremento patrimonial ilícito y al tiempo, señaló que la compañía no recibió el mencionado reembolso tributario. En este punto, complementa su argumentación aduciendo que el aludido beneficio es un elemento descriptivo del tipo de exportaciones ficticias, por lo que si el

fallador admitió que no existió, no puede concluir que ALGAD EXPORT LTDA. realizó “exportaciones ficticias generadoras de dinero ilícito”, que a su vez pudieran constituir las conductas punibles de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos. El defecto es trascendente ya que “si no hay dinero proveniente de las exportaciones ficticias porque, como la propia sentencia lo afirma, NUNCA se obtuvo el beneficio estatal por las exportaciones, no hay incremento patrimonial 11

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SAMUEL GAD injustificado por esa vía y menos aún lavado de activos con tal fundamento”. (Subrayas originales). 2.2.4. Cuarto motivo. Error de hecho por falso juicio de identidad. Aduce el censor que el Ad quem desfiguró el contenido fáctico que en forma objetiva expresa la respuesta enviada por el Bureau de Corporaciones del Departamento de Estado de Nueva York al Cónsul de Colombia en la que dice: “We are unable to satisfy your request for information for JACOB AMINOFF AND AMERIND INC. Because: The corporation you requested is not on file”, lo cual traduce: “No estamos capacitados para satisfacer su requerimiento de información para JACOB AMINOFF Y AMERIND INC. Porque: La corporación por usted requerida no está en el archivo”. En suma, señala que este medio de prueba indica que la empresa JACOB AMINOFF Y AMERIND INC. no aparece registrada, pero no dice que cada una de ellas por separado no estén registradas, tanto así que posteriormente en otro oficio el mismo ente, precisó que la última sí lo está. El error es trascendente toda vez que esta prueba fue el sustento de un hecho indicador de una construcción indiciaria que condujo al fallador a afirmar que

ALGAD EXPORT LTDA. era una empresa fachada. 2.2.5. Quinto motivo. Error de hecho por falso juicio de identidad. El libelista afirma que la sentencia distorsionó el contenido objetivo del dictamen pericial contable y su complemento. Para ello, explica que la fiscalía solicitó efectuar un “estudio patrimonial y financiero a la empresa ALGAD EXPORT LTDA. y a las personas naturales que figuran como sus socios y representantes legales, durante los dos últimos años, para determinar origen de los ingresos, destino de los mismos, pasivos, activos y demás aspectos relacionados”. Sin embargo, sólo se efectuó un “análisis financiero horizontal” limitado a realizar una descripción comparativa de las 12

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SAMUEL GAD cuentas sociales del capital, el activo y los pasivos de la firma y de las cuentas del estado de pérdidas y ganancias de los años 1999, 2000 y 2001. Este dictamen fue complementado en respuesta a las observaciones presentadas al peritaje por la defensa con fundamento en los comentarios realizados por el revisor fiscal de la entidad, constituyendo no más que una “reiteración” del primero. Trae apartes de la sentencia cuestionada sobre el dictamen contable respecto a los incrementos de la cuenta de Deudores varios, en los años 2000 y 2001, del Estado de pérdidas y ganancias en los mismos años y en el 2002 y, del Patrimonio. Señala igualmente, que el Tribunal distorsionó su contenido literal, llegando a conclusiones que no se desprenden de este, además que la prueba en sí misma es “limitada e inidonea” porque solo establece diferencias episódicas que

pueden ser significativas pero no tiene la capacidad metodológica de acreditar el incremento patrimonial, lo cual sí hubiera sido posible mediante un ejercicio global de consolidación que determinara el patrimonio inicial y “permitiera identificar un momento determinado en el tiempo sobre el cual, de manera global, con la inclusión de todos los factores anotados –no solamente los contables-, se determine un valor concreto, real y efectivo del monto de los activos, del cual pueda también sustraerse el monto de los pasivos”. Así, expresa que, por ejemplo, aunque para el Tribunal existen variaciones significativas en la cuenta de Deudores varios, no se hizo la correlación con las cuentas del pasivo o con “las propias variaciones intrínsecas de dicha cuenta”, tales como las posibles provisiones por dudoso recaudo, las variaciones en la tasa de interés, el sometimiento a plazo de las deudas o la solvencia de los deudores. La sola variación del 2.312.5% en la cuenta de Deudores no significa un incremento patrimonial del tipo penal de enriquecimiento ilícito, ya que sólo indica un mayor valor del rubro de Activos, pero puede estar neutralizado tanto por las cuentas del Pasivo como por las contingencias del Activo, obedecer a los cambios en la gestión empresarial, pues hay diferencias porcentuales cuando una empresa inicia su explotación y en una etapa posterior de desarrollo, o por las ventas a plazo. 13

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SAMUEL GAD En cuanto al Estado de pérdidas y ganancias, éste sólo demuestra los ingresos y egresos de un período concreto pero no la destinación final de los recursos; de ésta manera, el efecto patrimonial de las utilidades es relativo según su

disposición pues puede ser llevado como reservas sociales o como dividendos, incrementando el patrimonio de la sociedad o afectando el de los socios, según sea el caso. O puede ser neutro, si ellas son empleadas para depurar pérdidas de ejercicios anteriores. En esa forma, el neto entre ingresos y egresos, no significa nada, salvo cuando se establece el destino de las utilidades o pérdidas, aspecto que no fue tenido en cuenta en el dictamen pericial. Agrega el actor que el Tribunal confundió el aumento de los ingresos con el incremento patrimonial, mezclando “cifras asignadas a distintas cuentas afirmando que pertenecen a un mismo rubro que ni siquiera existe en el dictamen pericial”. El vicio es trascendente porque de no haberse alegado la existencia de un incremento patrimonial a partir de la tergiversación del peritaje, la conducta del procesado hubiese sido atípica. 2.2.6. Sexto motivo. Error de hecho por falso juicio de existencia. Promueve el ataque respecto de dos medios de prueba documental, como quiera que habría sido omitida su valoración. Ellos son: i) el denominado “Certificate of authority to collect city sales tax and/or compensanting use tax conferido a JACOB AMINOFF” y, ii) el documento emitido por el NYC Department Of State Division of Corporations, Entity Information en el que se certifica que la empresa AMERIND INC. tiene el registro activo, habiendo sido constituida el 22 de agosto de 1962. Tal omisión es trascendente porque si hubieran analizado las pruebas no habría concluido que ALGAD EXPORT LTDA. es una empresa “fachada” dedicada a la

realización de operaciones de triangulación de dinero cuyo origen ilícito pretendía ser ocultado. 14

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SAMUEL GAD 2.3. Tercer cargo subsidiario. Violación directa de la ley sustancial. 2.3.1. Primer motivo. Errónea interpretación del tipo de exportación o importación ficticia. Estima el recurrente que el fallo interpretó erróneamente la norma que regula el tipo penal de exportación o importación ficticia pues “erró en la apreciación dogmática del tipo penal al otorgarle un alcance que en la misma norma no se encuentra contemplado”. Luego de citar el artículo 310 del Código Penal, descriptivo del aludido delito, señala que el Tribunal seleccionó correctamente la norma, pero al interpretarla dejó “de valorar el elemento constitutivo del provecho ilícito de orden oficial como componente subjetivo del tipo penal”. Si lo hubiera hecho, tal como lo propone el actor, el juez colegiado habría concluido que la conducta es atípica por ausencia de adecuación fáctica, dada la ausencia del referido elemento subjetivo. Dice admitir los hechos y la prueba como fueron presentados en la sentencia pero precisa que el tipo penal no sólo exige el propósito de obtener un provecho ilícito sino que éste debe tener un origen oficial, es decir, la simulación de una exportación para obtener los beneficios oficiales. En consecuencia, no es punible como exportación o importación ficticia, la simulación total o parcial del acto de comercio exterior si se encuentra dirigida a la obtención de un provecho ilícito no oficial. El Tribunal se equivocó porque estableció como delito fuente del enriquecimiento ilícito el de exportación o importación