PGN - SENTENCIAS DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL - Confieren el carácter vinculante que oto

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIADaños ocasionados en la casa de candidato electo al finalizar jornada electoral. SENTENCIAS DE UNIFICACION-Confieren el carácter vinculante que otorga, Ley 1437 de 2011/ En reconocimiento a esta labor, la Ley 1437 de 2011 trajo como novedad una serie de artículos que están reforzando el papel que tiene el Consejo de Estado, como supremo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a la hora de garantizar la unidad en la aplicación del derecho en dicha jurisdicción, elemento que tiene fundamento en los derechos fundamentales, entre estos el Derecho a la Igualdad y la Seguridad Jurídica. Entre las diferentes novedades que trajo la Ley 1437 de 2011 en esta materia, se encuentra la posibilidad de que a las sentencias que el Consejo de Estado profiera por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, se les reconozca un carácter vinculante reforzado, bajo la denominación de sentencias de unificación, conforme lo define el art. 270. Así, para conferir tal carácter, el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 contempló que las autoridades, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen las normas del ordenamiento jurídico colombiano. SOLICITUD DE EXTENSION DE JURISPRUDENCIA-Fundamento legal En este orden de ideas, el art. 102 de la Ley 1437 de 2011 contempló un trámite especial

de solicitud de extensión de jurisprudencia, que podrá presentarse ante las mismas autoridades, para que extiendan a un caso particular que contemple los mismos supuestos fácticos y jurídicos, los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado. Así mismo, en el art. 269 de la misma norma, se contempló la posibilidad de que el máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ejerza un control cuando las autoridades denieguen una solicitud de extensión de esta naturaleza. RECURSO DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA-Contra sentencias de Tribunal Administrativo, que contraríen sentencia de unificación del Consejo de Estado Así, las sentencias proferidas por los tribunales en primera o en única instancia podrán ser revocadas a través de este recurso extraordinario, cuando el Consejo de Estado encuentre que se oponen a la jurisprudencia unificada de dicha Corporación. Por el contrario, este recurso no es procedente cuando la sentencia que se estima contrariada, no reviste el carácter de sentencia de unificación, que reúne los requisitos del art. 270 de la Ley 1437 de 2011. Lo anterior de acuerdo con lo establecido en el art. 258 de la citada norma. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Exp. No. (61606)

47001-33-33-000-2014-00019-01 RECURSO DE APELACION-Posición unificada del Consejo de Estado respecto a las facultades del juez en segunda instancia frente APELANTE UNICO-El aquem no puede desmejorar la situación del apelante único Para el Ministerio Público, dicha sentencia de unificación está fijando una regla que podría ser entendida en el sentido que, cuando hay apelante único, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre las referencias conceptuales y argumentativas planteadas por el recurrente, estando vedado pronunciarse sobre aspectos diversos. Sin embargo, para esta Delegada, dicha regla no significa que el juez tenga que pronunciarse de una manera absolutamente restrictiva y concreta frente a los aspectos señalados expresa y literalmente por el apelante. Esta regla debe entenderse en el sentido que, una vez el apelante manifiesta su inconformidad con un aspecto de la sentencia, el juez puede revisar todos los elementos relativos a dicho aspecto, así el recurrente no manifieste uno a uno cuáles son los elementos que lo configuran. EXCEPCIONES EN APELACION-A la regla general según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del ad quem SENTENCIAS DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL-Requisitos según el artículo 270 de la ley 1437 de 2011 REGIMEN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Por daños consecuencia de hechos violentos que comprometa directa o indirecta la fuerza pública/REGIMEN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-El régimen

aplicable se ha fijado según las peculiaridades de cada caso, y no ha sido posible fijar una regla unificada HECHOS-Resultaron además de irresistibles y exteriores, imprevisibles Así, el recurso planteado por la Policía Nacional en varios de sus apartados señala que el actuar de la multitud que atacó la casa del señor García Nassar no era previsible para la fuerza pública, elemento que aunque no se planteó de manera concreta cuestionando los testigos, si es suficiente para que el Tribunal entrase a analizar todos los elementos que 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61606) 47001-33-33-000-2014-00019-01 llevaron al juzgado de primera instancia a inferir que el ataque sí era previsible para la fuerza pública, entre los que se encontraba la afirmación de unos testigos a partir de los cuales dicho juzgado de primera instancia consideró que se acreditaba la previsibilidad del hecho, mientras que el tribunal de segunda instancia los desestimó. VALORACION PROBATORIA-Realizada por el Tribunal A pesar de las reservas que puedan existir respecto a la valoración probatoria realizada por el Tribunal respecto a lo dicho por los testigos (sujetos entre los que se encontraban un intendente y un patrullero de la Policía) sobre el aviso al comandante de la Policía antes del ataque, tendrá que respetarse este juicio independientemente de lo que el

fallador del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia estime respecto al dicho de estas pruebas, ya que fue la apreciación del tribunal competente para resolver el caso, y el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no es una instancia más, donde se pueda controvertir la apreciación de la prueba del juez ordinario. Además de lo anterior, téngase en cuenta que el Tribunal Administrativo del Magdalena no se limitó a denegar las pretensiones únicamente considerando lo dicho por los testigos, sino que hubo otros elementos que tuvieron peso en su forma de resolver el caso, como fue la valoración de la Orden de Servicio N° 117 del 23 de octubre de 2011. A partir de dicha orden de servicio el tribunal no sólo infirió todas las acciones desplegadas por la Policía con el fin de conservar la seguridad de la zona en el día de las elecciones locales, actividades entre las que encontró la custodia de todas la zonas que luego fueron afectadas, e incluso de las casas de los candidatos; sino que también infirió que la población sólo inició el ataque luego de que la jornada electoral finalizó y sólo cuando la fuerza pública ya había retornado a sus actividades normales, por lo que estimó que el ataque resultó imprevisible. En efecto, así lo valoró el Tribunal de segunda instancia: 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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CONCEPTO No. 121 / 2018

Bogotá D.C., 15 de agosto de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 47001-33-33-000-2014-00019-01 (61606)

MEDIO DE CONTROL: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN

DE JURISPRUDENCIA

DEMANDANTE: LIBARDO SUCRE GARCÍA NASSAR Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Sentido del concepto: Se conceptúa que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no debe prosperar // Caso en el que se demandó a la fuerza pública por daños en la casa de candidato electo al finalizar jornada electoral. El proceso de reparación directa finalizó con sentencia denegatoria, pero los demandantes consideran que la decisión se opone a sentencias de unificación del Consejo de Estado // Temas: Carácter vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado // Requisitos para que una providencia revista el carácter de sentencia de unificación // Jurisprudencia unificada sobre las facultades del juez de segunda instancia frente a los argumentos planteados por el apelante único.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación

de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta ante la sala los siguientes elementos: 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: El señor Libardo Sucre García Nassar y otros interpusieron recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia regulado por los arts. 256 y ss. de la Ley 1437 de 2011, en contra de la Sentencia de segunda instancia del 31 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso de reparación directa N° 47001-33-33-007-2014-00019-00, en el que actúan como demandantes. Lo anterior en atención a que consideran que dicha providencia contraría o se opone a lo que estima que son dos sentencias de unificación del

Consejo de Estado. El proceso de reparación directa se originó por daños en la vivienda de los demandantes, en hechos ocurridos el día 30 de octubre de 2011 en el municipio de Fundación - Magdalena, fecha en que se realizaron los comicios electorales para alcaldes a nivel local en todo el país. En dicha fecha, en el municipio de

Fundación se llevó a cabo la jornada electoral durante el día sin novedades, pero en las horas de la noche se presentó una asonada por parte de los ciudadanos, la cual tuvo como consecuencia múltiples daños a las instalaciones de la alcaldía municipal, de la registraduría, del consejo municipal y, por último, de la casa del candidato que resultó electo como alcalde de dicha localidad durante la jornada. Así, el candidato electo y demás perjudicados por la destrucción de su casa, presentaron demanda de reparación directa, considerando que la Policía Nacional es responsable de los destrozos, por omisión en el ejercicio de sus funciones. 1.2. Sentencia de primera instancia: El asunto fue resuelto en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61606) 47001-33-33-000-2014-00019-01 del Circuito de Santa Marta, que en audiencia de alegaciones y juzgamiento celebrada el 7 de octubre de 2016, profirió sentencia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que el señor García Nassar dio aviso del peligro en que se encontraba su vivienda, por lo que sí hubo omisión de parte de la fuerza pública en su deber de proteger la seguridad de los asociados. 1.3. Sentencia de segunda instancia:

El anterior fallo fue apelado por la Policía Nacional, recurso que correspondió conocer al Tribunal Administrativo de Magdalena que, a través del sentencia del 31 de enero de 2018, resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, al considerar que no existió falla del servicio de parte de la fuerza pública, debido a que los demandantes no acreditaron solicitud de protección a la fuerza pública, y que el hecho resultó irresistible, y, sobre todo, imprevisible. 1.4. Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto: Inconformes con lo anterior, los demandantes interpusieron recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra el anterior fallo judicial, por considerar que existen dos sentencias de unificación que fueron contrariadas por la citada sentencia de segunda instancia. En primer lugar, consideran que la sentencia del 9 de febrero de 2012, radicación N° 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060), proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es una sentencia de unificación. Para los demandantes, esta sentencia señala que el papel del fallador de segunda instancia en los procesos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, está restringido por los asuntos propuestos en el recurso de apelación, sin que pueda pronunciarse sobre elementos no propuestos en el recurso, salvo ciertas 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61606) 47001-33-33-000-2014-00019-01 excepciones donde el juez puede acudir a sus facultades oficiosas. Así, para los demandantes, la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena se opuso a esta prerrogativa, al haber utilizado como argumento principal de la decisión, el considerar que no se había dado aviso previo a la fuerza pública del peligro en que se encontraba la vivienda del candidato electo, porque entró a cuestionar lo dicho por los testigos escuchados en el proceso. Los demandantes consideran que el Tribunal se pronunció sobre elementos no planteados en el recurso de apelación, porque en éste no se cuestionaron en ningún momento los testigos y antes bien, según el demandante, la Policía Nacional en el recurso de apelación les dio credibilidad frente a la forma como ocurrieron los hechos. En segundo lugar, consideran que la sentencia del 20 de julio de 2017, radicación N° 25000-23-26-000-1995-00595-01(18860), proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es una sentencia de unificación. En sentir de los accionantes, esta sentencia confiere el carácter vinculante que otorga una sentencia de unificación, a la regla según la cual la fuerza pública es responsable de los daños ejecutados por terceros en 4 eventos, el tercero de los cuales resulta relevante para este caso, que sería aquel evento en que la población que sufrió los daños, no dio aviso previo a la fuerza pública del peligro,

pero el acto dañino era previsible teniendo en cuenta la especialidad de las circunstancias fácticas que se vivían en el momento. Para los demandantes, en este caso no era necesaria la exigencia del requerimiento expreso previo de protección a la fuerza pública, dadas las circunstancias especiales del caso. Consideran que el hecho que los disturbios se hubieren presentado el día de las elecciones, en un municipio que había sido catalogado por la Personería en informe allegado al proceso como un lugar de riesgo en época electoral, además de las órdenes dadas a los efectivos de 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61606) 47001-33-33-000-2014-00019-01 proteger diversos lugares por la época de elecciones, da cuenta de que la fuerza pública debía disponer una protección especial a la casa del candidato electo, sin necesidad de que éste lo requiriese.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver.

De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en el recurso, el Ministerio Público, en su función de intervención en defensa del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, debe proceder a abordar los siguientes problemas jurídicos:

2.1.1. ¿Las sentencias del 9 de febrero de 2012, radicación N° 50001-23-31-0001997-06093-01(21060) y del 20 de julio de 2017, radicación N° 25000-23-26-0001995-00595-01(18860), proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, son sentencias de unificación conforme los requisitos señalados en el art. 270 de la Ley 1437 de 2011? 2.1.2. ¿Pueden aplicarse al caso bajo estudio los elementos planteados en la sentencia del 9 de febrero de 2012, rad. 50001233100019970609301(21060), proferida por el Consejo de Estado, respecto a las materias en que puede pronunciarse el juez de segunda instancia en el trámite del recurso de apelación? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61606) 47001-33-33-000-2014-00019-01 2.2.1. Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Actualmente, resulta innegable el importante papel que representa la

jurisprudencia de los órganos de cierre a la hora de dar una aplicación a las normas del ordenamiento jurídico colombiano de una manera concreta. En reconocimiento a esta labor, la Ley 1437 de 2011 trajo como novedad una serie de artículos que están reforzando el papel que tiene el Consejo de Estado, como supremo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a la hora de garantizar la unidad en la aplicación del derecho en dicha jurisdicción, elemento que tiene fundamento en los derechos fundamentales, entre estos el Derecho a la Igualdad y la Seguridad Jurídica. Entre las diferentes novedades que trajo la Ley 1437 de 2011 en esta materia, se encuentra la posibilidad de que a las sentencias que el Consejo de Estado profiera por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, se les reconozca un carácter vinculante reforzado, bajo la denominación de sentencias de unificación, conforme lo define el art. 270. Así, para conferir tal carácter, el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 contempló que las autoridades, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen las normas del ordenamiento jurídico colombiano. En este orden de ideas, el art. 102 de la Ley 1437 de 2011 contempló un trámite especial de solicitud de extensión de jurisprudencia, que podrá presentarse ante las mismas autoridades, para que extiendan a un caso particular que contemple los mismos supuestos fácticos y jurídicos, los efectos de una sentencia de unificación

del Consejo de Estado. Así mismo, en el art. 269 de la misma norma, se contempló la posibilidad de que el máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Administrativa ejerza un control cuando las autoridades denieguen una solicitud de extensión de esta naturaleza. Ahora bien, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que es objeto del presente trámite, también se encuentra enmarcado dentro de esta línea. Así, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia se encuentra regulado por los artículos 256 y ss. de la Ley 1437 de 2011, y es procedente en contra de las sentencias de única y de segunda instancia dictadas por los Tribunales Administrativos, cuando se estime que éstas se oponen o contrarían una sentencia de unificación del Consejo de Estado. Así, las sentencias proferidas por los tribunales en primera o en única instancia podrán ser revocadas a través de este recurso extraordinario, cuando el Consejo de Estado encuentre que se oponen a la jurisprudencia unificada de dicha Corporación. Por el contrario, este recurso no es procedente cuando la sentencia que se estima contrariada, no reviste el carácter de sentencia de unificación, que

reúne los requisitos del art. 270 de la Ley 1437 de 2011. Lo anterior de acuerdo con lo establecido en el art. 258 de la citada norma. 2.2.2. Posición unificada del Consejo de Estado en relación con las facultades del juez en segunda instancia frente al recurso de apelación. En relación con las facultades del juez en segunda instancia, es claro que el a quem no puede desmejorar la situación del apelante único, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 de la Constitución, el art. 187 de la Ley 1437 de 2011 y el art. 328 del Código General del Proceso, salvo ciertos eventos excepcionales1. 1 En Sentencia del 9 de febrero de 2012, radicación 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060), el Consejo de Estado precisó respecto a estas situaciones excepcionales, lo siguiente: “Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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Así mismo, también es claro que en aquellos casos donde ambas partes interponen recurso de apelación contra la sentencia, el juez se encuentra facultado para pronunciarse sin limitaciones, conforme lo dispuesto en el art. 328 del CGP. Sin embargo, no ha sido tan fácil precisar los límites que tiene el juez frente a los argumentos planteados en un recurso de apelación, cuando el apelante es recurrente único. Con el fin de abordar este tema, a través de Sentencia de Unificación del 9 de febrero de 2012, radicación N° 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060), la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado quiso precisar las reglas pertinentes en relación con estas facultades del juez de segunda instancia frente a los argumentos del apelante único2. Por lo tanto, en esta sentencia se planteó: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos

previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” (artículo 357, inciso final, C. de P. C.)”. 2 Cabe precisar que si bien el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, a través de Sentencia del 6 de abril de 2018, radicación número: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), aclaró la forma de aplicar las reglas atinentes a las facultades del juez en segunda instancia frente a los argumentos del apelante, lo cierto es que en este caso dicha sentencia de unificación no puede ser considerada para resolver el recurso extraordinario, en atención a que en la fecha que se profirió la sentencia de segunda instancia recurrida (31 de enero de 2018) no se había proferido aún este nuevo fallo de unificación en la materia.

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61606) 47001-33-33-000-2014-00019-01 pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” Para el Ministerio Público, dicha sentencia de unificación está fijando una regla que podría ser entendida en el sentido que, cuando hay apelante único, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre las referencias conceptuales y argumentativas planteadas por el recurrente, estando vedado pronunciarse sobre aspectos diversos. Sin embargo, para esta Delegada, dicha regla no significa que el juez tenga que pronunciarse de una manera absolutamente restrictiva y concreta frente a los aspectos señalados expresa y literalmente por el apelante. Esta regla debe entenderse en el sentido que, una vez el apelante manifiesta su inconformidad con un aspecto de la sentencia, el juez puede revisar todos los elementos relativos a dicho aspecto, así el recurrente no manifieste uno a uno cuáles son los elementos que lo configuran. Para mayor claridad, puede mencionarse, por ejemplo, lo que ocurre cuando el

apelante manifiesta en un proceso de responsabilidad que no se configuró una falla del servicio, pero no explica en concreto si se refiere a que no se acreditó el daño, o la falla como tal, o el nexo causal. En un evento como estos, el juez debe revisar estos tres elementos, así no los mencione expresamente el apelante, porque son aspectos que se derivan de los argumentos de inconformidad. Por lo tanto, no se vulnera la sentencia de unificación mencionada, si en un caso como estos, el juez decide acceder a lo planteado en el recurso, porque halló que si bien existía el daño y la falla del servicio, no existía nexo causal, así el apelante en concreto no haya expresado que no se dio este nexo, ya que éste es uno de los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad en el régimen de falla del servicio. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Por otra parte, cabe mencionar que la sentencia de unificación citada se pronunció sobre un caso regido por el anterior Código Contencioso Administrativo, mientras que se desconoce hasta el momento jurisprudencia unificada frente a los casos regidos por la Ley 1437 de 2011. Esto es importante, en la medida que el art. 187

de la Ley 1437 de 2011, a diferencia del anterior Código Contencioso Administrativo, al regular el contenido de la sentencia, amplía las facultades que goza el juez de segunda instancia, al señalar que “…[e]l silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus…” (subrayas de la Delegada). Por lo tanto, para la Delegada, es necesario modular los efectos de esta sentencia de unificación del Consejo de Estado, cuando se trate de casos regidos por la Ley 1437 de 2011, en atención a lo señalado en el artículo 187 citado. 2.3. Material probatorio obrante en el expediente. En el expediente existe abundante material probatorio que ha sido sopesado por el Ministerio Público. Una vez verificado lo anterior, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado encuentra que el material relevante para emitir concepto de fondo no son los documentos que obran como pruebas del proceso en sentido estricto, sino otro tipo de piezas procesales, siendo los de mayor relevancia, además del recurso extraordinario interpuesto, los siguientes: 2.3.1. Acta de audiencia de alegaciones y juzgamiento celebrada el 7 de octubre de 2016, en la cual consta la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta dentro del presente proceso, y en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (Documento obrante a folios 62 a 77 del expediente). 13 Procuraduría Cuarta Del