PGN - SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO - El decreto 2424 de 2006 excluyó de este servicio y d

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Sobre la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., está obligada a pagar el impuesto de alumbrado público CONCEPTO-Sobre si la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustó o no a derecho IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLCO-Normatividad aplicable/IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Los Concejos Distritales y Municipales pueden determinar sus elementos Lo primero que hay que señalar, es que el impuesto de alumbrado público fue establecido por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del impuesto. Posteriormente, la Ley 84 de 1915, hizo extensiva dicha facultad a todos los municipios. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, declaró la exequibilidad de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, por estimar que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autoriza la ley. Dicha tesis fue confirmada, a su vez, en la sentencia C-1055 de 2004, de donde se concluye que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público. SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Definición y normatividad aplicable SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO-El Decreto 2424 de 2006 excluyó de este servicio y del impuesto que por este servicio se genera en favor de los municipios, la

iluminación de las carreteras nacionales, municipales, etc. …, para el Ministerio Público hay absoluta claridad que el Decreto 2424 de 2006, excluyó de servicio de alumbrado público y del impuesto que por este servicio se genera en favor de los municipios, la iluminación de las carreteras de los diferentes órdenes (Nacionales, departamentales o municipales). El hecho que la carretera Bogotá- Girardot se le haya entregado por el Gobierno Nacional para su administración, mantenimiento y mejoramiento a la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., no significa que por tal hecho la carretera se vuelva un bien sujeto al pago del impuesto de alumbrado público y menos aún que sus administradores o concesionarios deban pagar tal impuesto, pues como ya se anotó es el bien de uso público (en este caso la carretera) el que quedó excluido del pago de tributo. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Las carreteras están excluidas de la obligación de pagarlo No sobra reiterar, que la norma (Decreto 2424 de 2006) que excluyó del pago del impuesto de alumbrado público a la carreteras es anterior a la expedición de los actos administrativos (año 2014) demandados, razón por la cual resulta totalmente incomprensible para este despacho que tal decisión se haya adoptado por la administración municipal a pesar que el Actor la planteo en sus diferentes escritos. …, al estar excluidas las carreteras de la obligación de pagar el impuesto de alumbrado público, que los actos administrativos demandados no tuvieron en cuenta lo dispuesto en el

parágrafo del artículo 2 del Decreto 2424 de 2006, y que en la sentencia del Tribunal Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Administrativo de Cundinamarca no valoró tal norma, esta Agencia del Ministerio Público, le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que se revoque la sentencia de primera instancia proferida el 30 de marzo de 2017, y como consecuencia de ello se declaren nulos los actos administrativos demandados. De los señores Consejeros, Concepto 039 2018 040310 Bogotá, D.C., Febrero 1 de 2018 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Radicado: 250002337000201500916 01 (Interno 23251)

Actor: Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A.

Demandado: Municipio de Ricaurte

Naturaleza del Negocio: Autoridades Municipales-Impuesto de Alumbrado Público Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a

emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS Mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se declare: 1.1. Nula la Factura RIC014-2014 del 1 de septiembre de 2014, por medio de la cual el municipio de Ricaurte (Cund.) a través de la Secretaria de Hacienda y Tesorería, factura y cobra el impuesto de alumbrado público a la Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A. para el periodo los periodos acumulados Enero 2009 a julio 2014, junto con sus intereses. 1.2. La nulidad de la Resolución 677 del 5 de noviembre de 2014, expedida por la Secretaria de Hacienda Municipal de Ricaurte mediante la cual se declararon infundados los argumentos

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 presentados por el actor dentro del recurso de reconsideración tramitado en la sede administrativa de ese municipio. 1.3. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de la Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A. declarando que no tiene a cargo obligación con por tales conceptos con el Municipio de Ricaurte.

2. DE LA DEMANDA.

La CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ - GIRARDOT S.A. al sustentar su demanda,

señaló que: 2.1. Que el Gobierno Nacional otorgó a la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., mediante el Contrato de Concesión, el manejo del proyecto de infraestructura vial denominado de doble calzada Bosa Granada Girardot, cuyo trazo vial pasa por el municipio de Ricaurte. 2.2. Que el 29 de abril de 2013, la Secretaria de Hacienda Municipal de Ricaurte expidió la Resolución 519, por medio de la cual se practicó la Liquidación Oficial de Aforo, a cargo de la Concesión Autopista Bogotá - Girardot por el impuesto de alumbrado público de los periodos enero diciembre de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014. 2.3. El 21 de julio de 2014, la Secretaria de Hacienda y Tesorería Municipal de Ricaurte, anuló de manera oficiosa la Resolución 519 de 2013 y en el artículo 5 del mismo acto ordenó “Expedir el acto administrativo respectivo (liquidaciones oficiales) al contribuyente Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., identificado con NIT 830143442-7, los cuales una vez ejecutoriados sirven de, titulo ejecutivo, como requisito para iniciar, el proceso de cobro coactivo, y que parte del supuesto de un título en firme conforme al artículo 828 del Estatuto Tributario. 2.4. El 1 de septiembre de 2014, la Secretaria de Hacienda del municipio de Ricaurte expidió la Factura RIC 00.14-2014, por medio de la cual cobró

el valor del impuesto de alumbrado público a cargo de la Actora desde enero 2009 a agosto 2014, junto con sus intereses. 2.5. Mediante la Resolución 677 del 5 de noviembre de 2014, la entidad municipal resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por el actor, declarando infundadas los motivos de la inconformidad. 2.6. Concepto de violación. Frente al concepto de violación, indicó: 2.6.1. Que el artículo 12 de la Ley 105 de 1993, define que la infraestructura del transporte está a cargo de la Nación e indica la razón por la cual el órgano competente para la imposición de cargas tributarias es el Congreso de la Republica y no de las entidades municipales. 2.6.2. Que la aplicación del impuesto de alumbrado público en materia de concesiones está supeditado a que se cumpla con el requisito de que la sede o el establecimiento de este se encuentre en la jurisdicción del municipio. Hecho que no se da en este caso y que demuestra con el certificado de existencia y representación legal.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Ricaurte mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, y señalando: 3.1. Que la prestación del servicio de alumbrado público corresponde a los municipios por lo que una vez creado dicho tributo, le corresponde a estas entidades territoriales su implementación y administración. 3.2. Que si bien es cierto, que el artículo 2 del Decreto 2424 de 2006, se refiere a la exclusión del servicio de alumbrado público para las

carreteras que no estén al servicio del municipio o distrito, también lo es que la vía o tramo objeto de gravamen es una vía que se encuentra dentro de la territorialidad y es el municipio de Ricaurte quien presta el servicio de iluminación de dicho sector por lo que advierte que se encuentra a cargo del municipio y no de la Nación. 3.3. Que la concesión si es sujeto de la aplicación del impuesto de alumbrado público, toda vez, que el Acuerdo 012 de 2008, determinó los sujetos pasivos de este impuesto y considera desacertada la afirmación del accionante que señala que no es sujeto pasivo del impuesto por no poseer establecimiento de comercio o sede en el citado municipio, pues resulta claro que se beneficia del servicio prestado por el ente territorial. 3.4. Propone la excepción de inexistencia de inconstitucionalidad o ilegalidad aduciendo que tanto la factura como la resolución son actos administrativos fundamentados en el Acuerdo 012 de 2008, el cual hace parte de los Acuerdos 029 de 1998 y 024 de 2001. Y señala que el actor debió entonces demandar el acuerdo municipal que dio origen a la imposición del tributo.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 La Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Sentencia de fecha 30 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, al adoptar la decisión en cuestión, se presentó salvamento de voto de la magistrada Carmen Amparo Ponce quien indicó, que conforme al Decreto 2424 de 2006, el servicio de alumbrado público que se cobra sobre una carretera que pasa por un municipio está expresamente excluido, toda vez, que se trata de un bien de uso público. No obstante el salvamento de voto, la Sala sustentó su decisión en que: 4.1. Que el impuesto de alumbrado público se determina a partir de a quien sirve o recibe el servicio (hecho generador) en el territorio del municipio, sin consideración a la condición que tenga la vía (nacionales, departamentales o municipales), razón por la cual si el concesionario se sirve de ella y está en el municipio es sujeto pasivo del tributo. 4.2. Que si bien la vía Bogotá –Girardot hace parte de la red de carreteras a cargo de la Nación, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 105 de 1993, por ser una vía de carácter nacional o primaria, para efectos de impuesto de alumbrado público no significa una exclusión. 4.3. Que los actos administrativos demandados que buscan el pago de impuesto de alumbrado público son legales ya que hay competencia para expedirlos, se plasmaron los sujetos pasivos, activos, la cuantía a pagar y están debidamente motivados. 4.4. Que el servicio de alumbrado público es un impuesto y no una tasa, pues no conlleva una contraprestación directa para lo cual recogió las sentencias del 6 de agosto de 2009, emitida por el Consejo de Estado y la C 713 de la Corte Constitucional.

4.5. Con relación a la excepción planteada señaló, que los que se discute en este proceso es la legalidad de los actos administrativos demandados y no la de los Acuerdos en que estos se fundamentaron las decisiones administrativas.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR.

Mediante escrito radicado por el apoderado de la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de marzo de 2017, el cual se sustentó en los siguientes términos: 5.1. Falta de jurisdicción del municipio. Expone el recurrente que como se indicó, el articulo1 de la Resolución CREG 043 de 1995, señala al referirse al servicio de alumbrado público, que este consiste en la iluminación de la vías públicas , parques públicos y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público diferente del municipio, por lo que no se entiende el fundamento que tuvo el Tribunal para no tener en cuenta, que se trata de una carretera del orden nacional y que conforme al artículo 2 ibidem, los municipios solo tiene competencia para cobrar el alumbrado público sobre las zonas en que tiene jurisdicción. Así las cosas, al ser la vía Bogotá - Girardot una carretera de carácter nacional el municipio no tiene jurisdicción ni competencia para sobre ella. 5.2. Que el Consejo de Estado en sentencia del 24 de octubre de 2013, con

la ponencia de la Magistrada Carmen Teresa Ortiz, determinó que. …“En consecuencia, aplicando el criterio indicado al sub-examine, la imposición del gravamen estaría condicionada a que dichas empresas cuenten con establecimiento dentro de la jurisdicción del municipio demandado, pues de lo contrario no hacen parte de la colectividad y serian usuarios ocasional Por lo tanto, la Sala declarara la ilegalidad condicionada de los apartes demandados del punto 6.9.7 de Acuerdo 051 de 2006 y del texto anterior del Acuerdo 018 de 2007, expedidos por el Concejo Municipal del Copey, en el entendido de que las empresas y concesiones ferroviarias que administran la vías férreas quedan sujetas al impuesto de alumbrado público, siempre y cuando tengan sede o establecimiento en la jurisdicción de dicho municipio.” 5.3. Supremacía de un decreto reglamentario y un acuerdo municipal. Expone que el Decreto reglamentario 2424 de 2006 en el parágrafo del articulo 2 cuando definió el servicio de alumbrado público también excluyo de este la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o distrito

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si la sentencia expedida por la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustó a derecho o si por el contrario, debe ser revocada o modificada.

Lo primero que hay que señalar, es que el impuesto de alumbrado público fue establecido por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que facultó al Concejo de Bogotá

para fijar los elementos del impuesto. Posteriormente, la Ley 84 de 1915, hizo extensiva dicha facultad a todos los municipios. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, declaró la exequibilidad de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, por estimar que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autoriza la ley. Dicha tesis fue confirmada, a su vez, en la sentencia Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 C-1055 de 2004, de donde se concluye que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público. No obstante, en el caso subjudice se debe determinar si las carreteras nacionales, que por cierto son bienes de uso público, están o no excluidas del cobro del impuesto de alumbrado público, cuando su administración y manejo se han dado en concesión a particulares mediante un contrato debidamente celebrado. Para dilucidar este problema jurídico es necesario revisar la definición de lo que la normatividad que ha regulado el servicio de alumbrado público. En tal sentido, el Decreto 2424 del 18 de julio de 2006- “Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público”, señaló en su artículo 2: Artículo 2°. Definición Servicio de Alumbrado Público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los

bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. Parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito. (Subrayado y resaltado fuera de texto) Por su parte la CREG mediante Resolución 043 de 1995 (vigente hasta 2011), definió el servicio de alumbrado, así: “SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO: Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.”

Así las cosas, para el Ministerio Público hay absoluta claridad que el Decreto 2424 de 2006, excluyó de servicio de alumbrado público y del impuesto que por este servicio se genera en favor de los municipios, la iluminación de las carreteras de los diferentes órdenes (Nacionales, departamentales o municipales). El hecho que la carretera Bogotá- Girardot se le haya entregado por el Gobierno Nacional para su administración, mantenimiento y mejoramiento a la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., no significa que por tal hecho la carretera se vuelva un bien sujeto al pago del impuesto de alumbrado público y menos aún que sus administradores o concesionarios deban pagar tal impuesto, pues como ya se anotó es el bien de uso público (en este caso la carretera) el que quedó excluido del pago de tributo. No sobra reiterar, que la norma (Decreto 2424 de 2006) que excluyó del pago del impuesto de alumbrado público a la carreteras es anterior a la expedición de los actos administrativos (año 2014) demandados, razón por la cual resulta totalmente incomprensible para este despacho que tal decisión se haya adoptado por la administración municipal a pesar que el Actor la planteo en sus diferentes escritos. Así las cosas, al estar excluidas las carreteras de la obligación de pagar el impuesto de alumbrado público, que los actos administrativos demandados no tuvieron en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 2424 de 2006, y que en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no valoró tal norma, esta

Agencia del Ministerio Público, le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que se revoque la sentencia de primera instancia proferida el 30 de marzo de 2017, y como consecuencia de ello se declaren nulos los actos administrativos demandados. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co