PGN - SERVICIO DE ENERGIA ELECTRICA - Suspensión

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 7 de septiembre de 2004 Alegato No. 150 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Expediente No. 2002032301 En cumplimiento de las funciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el artículo 210 del C.C.A., en la nueva redacción del artículo 59 de la Ley 446 de 1998. ANTECEDENTES El ciudadano Laureano Colmenares Camargo, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en los arts. 237-2 de la Carta Política y a lo establecido en el numeral 6 ibídem y 84 del C. C. A., solicita se declare la nulidad del Art. 1º en la segunda parte o sea en la expresión: “ y las sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del mismo”, y del capítulo IV del Decreto 1303 de 1989, relativo a las sanciones pecuniarias y los artículos que lo conforman, expedido por el Presidente de la República, “por el cual se establece el régimen de suspensión del servicio eléctrico y las sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del mismo”, por encontrarlo violatorio del ordenamiento superior al instaurar un régimen penal disciplinario o penal administrativo cuyo órgano aplicador; es la entidad dispensadora de la energía.

2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Estima el accionante que el Decreto 1303 de 1989 en la parte demandada, vulnera los artículos 4, 6, 21, 29, 150 numerales 2 y 23, 209 y 228 de la Carta Fundamental, sustentando el concepto de violación de la siguiente manera: 1Que el Decreto 1303 de 1989, viola el art. 4 de la C. P., en cuanto que “crea un régimen especial, en el campo penal, en virtud del cual el ciudadano queda sometido, además del sistema general ordinario, a otro sancionador o penal administrativo ajeno al de la dogmática judicial que autoriza la misma constitución”. 2Que así mismo viola el art. 6 de la C. P., en tanto los usuarios del servicio están sometidos en este caso tanto al régimen de la ley penal ordinaria como al nuevo del decreto, desconociéndose igualmente el principio de la igualdad del ciudadano ante la ley porque debe responder por dos (2) conductas, la que tipifica el código penal y la que describe el decreto como fraude o hurto en diversas modalidades, cuando conforme a la constitución y a la lógica es uno solo el comportamiento posible a sancionar o como delito o como contravención, según la cantidad del daño causado. 3Que vulnera el art. 29 de la C. P. en cuanto que se omiten toda clase de trámites y actuaciones garantistas del acusado; el juez en este caso que es el mismo ente, siendo parte interesada, a la postre no puede ser considerado como tal, pues más bien podrá ser un cobrador de cuentas y de multas, no se

parte de la presunción de inocencia, sino que se presume la responsabilidad, prescindiendo del juicio de culpabilidad y sin ninguna eximente, se reconoce la responsabilidad y se sanciona; se desconoce el principio del non bis in idem, o sea, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 4Que viola el art. 21 de la C. P. por cuanto al autorizar publicar el nombre o razón social del usuario y la dirección del inmueble que haya incurrido en adulteración de las conexiones de energía o en el daño, adulteración del 3 equipo de medida, se lesiona el principio rector garante de la dignidad humana y del derecho a la honra de la persona así como aquel otro según el cual “toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal” (art. 7 C. P. P.). 5Que desconoce el art. 150 núm. 2 y 23, en tanto con un decreto presidencial no podía crearse un nuevo régimen especial, porque ello es de competencia privativa del Congreso de la República, o también como parte de una ley reguladora de prestación de servicios públicos, como lo es la Ley 142 de 1994; por lo que no se explica cómo el decreto sigue vigente, dado que usurpa la competencia asignada al Congreso de la República. 6Que conculca los principios de la función publica contenidos en el art. 209 de la C. P., al menos los de igualdad e imparcialidad en tanto entre un ente o persona jurídica de derecho público o privado y un ciudadano del montón no puede haber equiparación o el menor equilibrio de poder, más cuando aquel se

ampara en el poder del estado mismo (igualdad) y por que no puede esperarse imparcialidad de quien además de ser parte, es juez, es decir, la justicia en manos de la contraparte, pues impone sanciones o penas de multa. 7Que de esta manera el decreto que se cuestiona, particularmente en el capitulo de las sanciones pecuniarias desborda totalmente el ámbito constitucional, quebrantando primordialmente el art. 228 de la C. P. y sus postulados. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico a resolver comprende varios aspectos que es necesario deslindar desde ya en el subjudice: 4 - Si el Gobierno Nacional con el acto demandado vulneró los artículos 4º,6º, 21, 29, 150 numerales 2 y 23, 209 y 228 de la Carta Política al establecer en el artículo 1º y el capitulo IV del Decreto 1303 de 1989, un régimen de suspensión en el servicio de energía eléctrica y de sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del mismo. - Quién es la autoridad competente para resolver la acción impetrada en este caso, al considerarse y presentarse por el actor como de nulidad por inconstitucionalidad. - Si procede la nulidad del acto no obstante la derogatoria de las normas en las que se sustentó su expedición. Con este propósito seguiremos el orden lógico en su desarrollo, así: DE LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA RESOLVER ESTA ACCION DE NULIDAD Si bien es cierto que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 237-2 de

la C.P. y 97 numeral 7°, es función especial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocer “de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no corresponden a la Corte Constitucional cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa”, también lo es que en el sub-littae dicha inconformidad no deviene de la confrontación directa de la norma demandada con el ordenamiento superior, en tanto para determinar la supuesta violación del orden jurídico es preciso hacerlo a través de otros ordenamientos de carácter legal como los que se refieren, en el caso concreto con la determinación de las contravenciones especiales y las sanciones correlativas que ellas comportan por su transgresión. 5 En efecto, el actor funda su pretensión de nulidad en la violación directa de los artículos 28 y 29 de la Carta Política, pero el verdadero sustento de los cargos endilgados al Decreto 1303 de 1989 en los apartes demandados, no se halla en la violación directa de los textos constitucionales sino más bien en las disposiciones que definen la prestación del servicio de energía y señalan las sanciones que corresponden al quebrantamiento de las normas que la regulan. De donde la presunta inconstitucionalidad deviene de la inconformidad del acto cuestionado con las normas legales y no de la infracción directa de los preceptos superiores citados, siendo en consecuencia la vía correcta, para el control jurisdiccional de legalidad del mismo, la acción pública de simple

nulidad, quedando su conocimiento a cargo de la Sección Primera del H. Consejo de Estado y no de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, pues, como se dijo, la violación de las normas superiores citadas se realiza a través del desconocimiento de la ley. Tal es la posición reiterada de la H. Corporación al señalar que las acciones de nulidad por inconstitucionalidad atribuidas a la Sala Plena de la Corporación por el art. 237-2 de la Carta Política, son aquellas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa con el texto superior, mientras que si el parangón implica el cotejo de normas de rango legal, así pueda predicarse una inconstitucionalidad, que en todo caso será mediata, la vía procesal idónea para su control no puede ser otra que la acción de simple nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Sentencias de julio 23 de 1996, exp. No.S-612, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa y de junio 15 de 2000, exp. No. AI-053 C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa).

DE LA PROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO, NO OBSTANTE LA

DEROGATORIA DE LAS NORMAS QUE LO SUSTENTAN

6 El Decreto 1303 de 1989 se dicta por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por las leyes 113 de 1928, 109 de 1936 y 126 de 1938, para establecer el régimen de suspensiones del servicio eléctrico y las sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del mismo,

consagrando en el capítulo IV, el monto de tales sanciones y el procedimiento para estimar el consumo, asignando competencia a las entidades administrativas (empresas) para su aplicación mediante actos administrativos e imponiéndoles el deber de poner en conocimiento de los jueces competentes los casos de fraude al consumo de energía y los demás ilícitos conexos o similares relacionados con el fluido eléctrico. Ahora bien, la Ley 143 de 1994 por medio de la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética, derogó expresamente las leyes en las que se había sustentado jurídicamente el decreto demandado, al señalar: “Artículo 97-. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial, las leyes 113 de 1928, 109 de 1936 y 126 de 1938, con exclusión de los artículos 17 y 18 y el artículo 12 de la Ley 19 de 1990”. Ante esta situación lo normal jurídicamente, es el advenimiento del fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual, los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria, “cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”. Sobre el particular la jurisprudencia del H. Consejo de Estado es de gran claridad al señalar: 7 “Al respecto, la Sala hace suyos los criterios expuestos por la

apoderada de la demandada y la Procuradora Novena Delegada ante la Corporación, en cuanto a la improcedencia de pretender darle al fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos el carácter o los mismos efectos de una causal de anulación, así como de pretender ejercer de manera autónoma una acción contenciosa administrativa, o la de nulidad, para que se declare como asunto principal la pérdida de fuerza ejecutoria de dichos actos. Sobre el punto es menester precisar: “1. Las causales de nulidad de los actos administrativos se encuentran previstas en el artículo 84 del C.C.A., a saber: “… “2. La forma como se da la regulación de tales causales lleva implícito el principio de la taxatividad, en tanto ellas son las únicas que pueden tomarse como razones para anular los actos administrativos, sin que en ello tenga incidencia alguna el hecho de que algunas resulten englobadas o expresadas en conceptos más amplios o equivalentes, como el del debido proceso o el de ilegalidad o inconstitucionalidad. “3. Todas operan en la etapa de formación o producción del acto administrativo o hacen relación al contenido con que se crea, por cuanto la norma reseñada las vincula a la actividad de su expedición o a las circunstancias internas o externas en que nace a la vida jurídica: ya por que nació con un contenido contrario a las normas superiores en que debía sustentarse, o porque se haya expedido con las falencias previstas en las causales restantes. “4. El fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria, no sólo es una

situación que no encaja en alguna de tales causales, sino que es una institución jurídica distinta a la de la anulación del acto administrativo; y, por lo mismo, tiene su propia regulación, de la cual surge que posea a su vez sus propias causales, a saber, las descritas en el artículo 66 del C.C.A., sus propias características, efectos, mecanismos para hacerla efectiva, etc. “5. Como su nombre lo indica, dicha figura está referida específicamente a uno de los atributos o características del acto administrativo, cual es la de la ejecutividad del mismo, es decir, la obligación que en él hay implícita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la Administración como de los administrados en lo que a cada uno corresponda, consagrada en el primer inciso del precitado artículo 66, al disponer que “salvo norma en contrario, los actos administrativos serán suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso pero perderán su fuerza ejecutoria en l os siguientes casos…”. 8 “Dentro de las cinco circunstancias o causas de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, está la invocada por las actoras, esto es, la desaparición de sus fundamentos de derecho (numeral 2, artículo 66 cit.), cuya ocurrencia para nada afecta la validez del acto, en cuanto deja incólume la presunción de legalidad que lo acompaña, precisamente el atributo de éste que es el objeto de la acción de nulidad. Por lo mismo, tales causales de pérdida de ejecutoria, vienen a ser situaciones posteriores al nacimiento del acto de que se trate, y no tienen la virtud de provocar su anulación.

“La pérdida de vigencia del acto, que corresponde a la quinta causal de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, establece dicha pérdida como resultado o consecuencia, y no como causa, de la nulidad del acto administrativo, en tanto la anulación, junto con la revocación y la derogación, entre otras, es una de las formas de la pérdida de vigencia de los actos administrativos. “Lo anterior concuerda o se armoniza con la posición jurisprudencial según la cual el juzgamiento de la legitimidad de los actos administrativos, se debe hacer bajo la consideración de las circunstancias dentro de las cuales se producen, de la que a su vez se ha inferido la improcedencia de la ilegalidad sobreviniente de los actos administrativos, ya que este evento se subsume precisamente en la figura de pérdida de fuerza ejecutoria o de decaimiento del acto, por desaparición de sus fundamentos de derecho. “Sin embargo, valga aclarar que respecto de normas posteriores de orden constitucional, la Corporación admite la nulidad sobreviniente del acto administrativo que les sea contrarias… “4. La pérdida de fuerza ejecutoria sólo puede ser objeto de declaratoria general, en sede administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del C.C.A., que el interesado puede interponer ante la ejecución del acto administrativo que se estime ha perdido dicha fuerza. “En sede jurisdiccional puede sí ser invocada, pero no para que se haga tal declaratoria, sino como circunstancia que pueda afectar la

validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenómeno, sino de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en éste, caso en el cual, tratándose de la acción de nulidad, esta situación podría resultar encuadrada en algunas de las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A., como la falsa motivación, o la expedición irregular, etc., según las circunstancias concretas en que produzcan los actos derivados de la aplicación del que se considera ha perdido su fuerza ejecutoria. Igual posibilidad de control jurisdiccional podría darse respecto del acto decaído, por las 9 causales de anulación, pero sólo por el tiempo en que él se mantuvo vigente.” (C. de E., Sección Primera, Sent. de 18 de febrero de 1998, Exp. No.4990, actor: Beatriz González Guillen y otra, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa). No obstante, como en virtud de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, el demandado se halla bajo tal amparo y durante su vigencia produjo o pudo producir efectos jurídicos, preciso es sacar del ordenamiento jurídico dicho acto administrativo, en vía jurisdiccional, ante dicha situación y ante la presunción de legalidad que aún conserva a través de la declaratoria de nulidad del mismo. A este respecto, es bueno recordar la claridad con la que trata el tema el H. Consejo de Estado. Así se expresa dicha Corporación: “Basta que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo deba pronunciarse ante una demanda de

nulidad que se presenta contra ella, pues en ese lapso de tiempo pueden haberse efectuado (sic) situaciones particulares o pueden haber efectos de la misma que ameriten reparación del daño y restauración del derecho que eventualmente se haya ocasionado” (Sentencia de agosto 17 de 1984, Sección Cuarta, Expediente 9524). “Lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pero no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la mima administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que de un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que lo protege, y que solo se pierde ante el pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que la anula, lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto 10 hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab-initio,

restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. Y por ello es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y en el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo.” (Providencia Sala Plena, 14 de enero de 1991, M.P. Carlos Arrieta Padilla). DE LA VULNERACION DE LAS NORMAS DE SUPERIOR JERARQUIA CON LA EXPEDICION DEL ACTO ADMINISTRATIVO CUESTIONADO En las anteriores condiciones es procedente el examen en vía jurisdiccional, de la legalidad del Decreto 1303 de 1989 en los apartes demandados, particularmente en lo que se refiere a las sanciones pecuniarias en él establecidas para los casos de uso no autorizado o fraudulento de energía eléctrica. Con este propósito, es preciso partir de la consideración de orden general relacionada con la gran diferencia que existe entre el régimen sancionatorio originado en el incumplimiento de deberes y obligaciones, a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos, de carácter público o de orden

privado, autorizado por la ley o el contrato y el régimen punitivo establecido en el ordenamiento jurídico de carácter penal, en tanto es muy frecuente que una misma conducta origine al mismo tiempo un procedimiento netamente administrativo para determinar dicho incumplimiento y una investigación de carácter penal ante la incursión en un delito de los previstos en el Código Penal; sin que la imposición de una sanción pecuniaria o de una pena como resultado 11 del ejercicio de los dos procedimientos diferentes implique el desconocimiento del principio universal del non bis in idem. Con esta aclaración de carácter general, al considerar el sub-littae en particular, se puede observar que el decreto cuestionado, al establecer un régimen de suspensión del servicio eléctrico y sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del mismo, no esta creando, de ninguna manera, un régimen penal especial dentro del campo penal, paralelo al previsto de manera general en el ordenamiento penal; puesto que no tiene su origen en un ilícito de ese carácter, sino en el incumplimiento, por parte del usuario del servicio, de sus deberes como tal y de las obligaciones surgidas del contrato uniforme de servicios públicos que le imponen la de no hacer uso fraudulento del servicio. De tal manera que al hacerlo debe soportar las sanciones correspondientes, vale decir, la suspensión del servicio y la pecuniaria correspondiente al pago del valor del servicio derivado en forma fraudulenta; aparte de la pena que se le pueda imponer si fuere hallado incurso, en tales condiciones, en el hurto de energía. Esta sanción se impone, como es de esperarse, previo el adelantamiento de un

procedimiento establecido, con observancia de las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa. Tan clara aparece esta apreciación, que precisamente la Ley 142 de 1994 que estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, consagró esta diferencia al establecer la sanción de suspensión del servicio por incumplimiento, incluido el relacionado con el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas y al autorizar a las entidades prestadoras del servicio para ejercer “todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme de prestación de servicios les conceden para los efectos del incumplimiento”; y considerar para efectos penales el servicio de energía eléctrica como un bien mueble para tener, su obtención por medios 12 fraudulentos, como constitutivo de un delito de hurto. (Ley 142 de 1994, arts. 140 y 141). En las anteriores condiciones encuentra esta Procuraduría Delegada que el Decreto demandado, en los apartes cuestionados, no resultó vulneratorio ni en su contenido ni en sus efectos, durante su vigencia, de ninguna de las normas citadas como violadas, por el accionante, y de ninguna otra de carácter superior; lo que implica que las pretensiones de la misma no tengan vocación de prosperidad. Así las cosas esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar, muy comedidamente, de esa H. Corporación se denieguen las súplicas de la demanda. De los H. Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VÁLDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado