PGN - SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR - Definición legal

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio por no declaración del tributo IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sujeto pasivo IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Ingreso base de liquidación Del contenido del artículo 32 de la ley 14 de 1983 al regular dicho gravamen, se desprende que el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. El artículo 33 de dicha normativa prevé que ese gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. Así mismo el artículo 36 de la ley en cita, contiene la siguiente definición: “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Deber de acatamiento por parte de los municipios SERVICIO DE TELEFONÍA MOVIL CELULAR-Definición legal SERVICIO DE TELEFONÍA MOVIL CELULAR-Procedimiento IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Se impone sobre la actividad de servicios

Se trata entonces de conciliar esa parte técnica con la tributaria para definir su alcance en relación con ésta, y al efecto se infiere que el hecho de la ubicación de antenas en determinados municipios no permite afirmar que corresponda a la realización de una actividad de servicios, por cuanto si bien permite el acceso a la red de interconexión de un abonado móvil (usuario) en un municipio, es un aspecto operativo técnico que no depende de que la actora realice una actividad sobre ellas en el municipio donde se encuentren. La actividad en sí la realiza la parte de la actora en Bucaramanga, donde en realidad se configura el servicio consistente en permitir la comunicación entre usuarios, pero el hecho de que esa actividad allí repercuta técnicamente en el municipio de ubicación de las antenas no significa la realización de la actividad en éste. Las antenas en el lugar donde se encuentren ubicadas simplemente son parte de la estructura de interconexión, no la actividad que permite la prestación del servicio que la conforma dicho conmutador, ubicación que no resulta asimilable a la actividad de una persona, cumplida en este caso en Bucaramanga por la parte actora. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Improcedencia respecto a actividades que no son propias del prestador de servicios Las antenas puestas en el municipio de Ocaña si bien facilitan la prestación del servicio de telefonía móvil en su territorio desde el punto de vista técnico, no se podría afirmar que sea

por una actividad del operador sobre ellas en ese municipio. En ese orden, al no constituir una actividad realizada por la actora en dicho municipio, no puede afirmarse que este obligada y que por ende esté sujeta a la sanción por no declarar, la cual está prevista solamente para los obligados que luego de emplazados no cumplan ese deber, conforme a los artículos 715 y 716 del E.T. Concepto 073-163485-2014 Bogotá, D. C., 26 de Mayo de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 54001233100020110029101

Radicado: 20833

Asunto: Impuesto de industria y comercio – Telefonía móvil – Municipio de ubicación de las antenas

Actor: COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El municipio de Ocaña (Norte de Santander), previo emplazamiento para declarar, expidió el 7 de febrero de 2011 la resolución 1011065 por medio de la cual impuso sanción en cuantía de $4.593’687.935 a la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., por

no declarar el impuesto de industria y comercio – ICA de los años 2005 a 2009. Dicha entidad territorial confirmó el acto anterior por medio de la resolución 101115 del 3 de junio de 2011 al decidir el recurso de reconsideración, pero excluyó el año 2005 por prescripción y redujo la sanción a $3.920’963.288.

2. La sociedad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de que se declarara que no era sujeto pasivo por la prestación del servicio de telefonía móvil en ese municipio y que por ello no procedía la sanción.

Citó como quebrantados los artículos 29, 95 numeral 4°, 338, 363 constitucionales; 643, 683 del E.T.; 32 de la ley 14 de 1983; 22, 36, 288 del acuerdo municipal 44 de 1998; 264 de la ley 223 de 1995; y 59 de la ley 788 de 2002. En el concepto de violación adujo que no era sujeto pasivo del ICA porque el servicio de telefonía móvil se entiende prestado en el municipio donde se encuentre el switch o conmutador de su propiedad, y en el de Ocaña únicamente estaban las antenas con las cuales no se perfeccionaba la actividad de prestación de ese servicio. Igualmente cuestionó el procedimiento que empleó el municipio para liquidar la sanción al tomar como base el 1.5% de los ingresos brutos percibidos a nivel nacional, el cual no estaba previsto legalmente.

3. El tribunal administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 30 de septiembre de 2013, en la cual anuló parcialmente la actuación demandada, ordenó

al municipio de Ocaña efectuar nueva liquidación de la sanción y negó las demás pretensiones. Consideró que la actora era sujeto pasivo del ICA porque la ubicación de las antenas generaba la actividad comercial de telefonía móvil y determinaba la territorialidad del ICA, en cuanto a ellas accedía el usuario con su móvil para originar la llamada desde un determinado municipio y pagar por ello al operador, y éste debía informar sus ingresos por ello como base gravable.1 Agregó que no se podía aceptar el concepto que la actora esgrimía como sustento porque no estaba vigente, que estaba demostrada la existencia de cinco antenas en el municipio de Ocaña, y que no era aplicable en el ICA el artículo 643 del E.T. por estar referido a tributos diferentes, ni el 10% de los ingresos nacionales y de éste el 1.5% para liquidar la sanción, a diferencia del 2% de los ingresos brutos del periodo dejado de declarar referido en el acuerdo municipal.

4. Las partes interpusieron sendos recursos de apelación, así: 4.1. Para el municipio si bien el artículo 643 del E.T. se refiere a declaraciones por impuesto de carácter nacional, y el estatuto municipal, que es anterior a la ley 788 de 2002, regula un procedimiento para sancionar en el que excepcionalmente se puede aplicar aquel, como ocurrió en este caso en que la actora no suministró información, pero se determinó una base presunta sobre los ingresos a nivel nacional a partir de su contabilidad, la cual permite determinar la jurisdicción donde los percibe. 4.2. La actora sostiene que la sentencia sobre las liquidaciones de aforo determinó

que no era sujeto pasivo porque el acuerdo 044 de 1998 no estableció como hecho generador el servicio de telefonía móvil, a la cual debió atenerse, razón por la que es improcedente la sanción por no declarar debatida en el presente asunto. Atribuye falta de motivación al fallo al no explicar las razones para escoger el criterio de la ubicación de la antena para efectos del ICA, la cual no se cumple con la remisión a los pronunciamientos de la División de Apoyo Fiscal - DAF del Ministerio de Hacienda, las cuales no revocaron el concepto inicial que entendía prestado dicho servicio móvil en el lugar de ubicación del switch, ni se pronunció sobre la ausencia del mismo como hecho generador en Ocaña, teniendo en cuenta que el municipio debe tener establecida cada actividad gravada. Dice que no deben tenerse en cuenta tales conceptos porque no son vinculantes por provenir de la DAF que solo presta apoyo, por ser contradictorios en cuanto no reconoce la antena como fundamental para el servicio al aceptar el origen de la llamada aún donde aquella no exista, olvidando que ésta tiene un receptor y que el elemento esencial es el switch en una central telefónica móvil que realiza la conexión, el control y la facturación, y que las estaciones base (antenas) en todo el 1 Se fundamentó en conceptos del Ministerio de Hacienda. país permiten solo el acceso, pues no identifica llamadas entrantes o salientes, central que no está ubicada en Ocaña. Alega la vulneración al debido proceso al dejar en libertad al municipio para calcular la base de la sanción, no conferir un medio de defensa y el único acto que establecía

ingresos era la liquidación oficial de revisión, que fue anulada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar en donde se realiza la actividad de prestación del servicio de telefonía móvil y si la sanción por no declarar procedía y fue bien calculada.

1. El impuesto de Industria y Comercio – ICA.

Del contenido del artículo 32 de la ley 14 de 1983 al regular dicho gravamen, se desprende que el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. El artículo 33 de dicha normativa prevé que ese gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. (Resaltados fuera del texto) Así mismo el artículo 36 de la ley en cita, contiene la siguiente definición: “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: (…).” A tal normativa deben sujetarse los municipios por mandato expreso del artículo 338 constitucional que consagra el principio de legalidad en materia tributaria. El municipio reprodujo en el artículo 22 del acuerdo 44 de 1998 el hecho generador consagrado en el artículo 32 de la ley 14 de 1983, y en el artículo 36 parágrafo 2°

definió los servicios en los mismos términos de esta ley (art. 36). Además clasificó las actividades y tarifas, e incluyó los servicios de radiodifusión y producción de televisión, parabólicas o las que se dediquen al usufructo del espacio electromagnético,2 cuyo uso concesionado incluya el uso del espectro radioeléctrico, que proporcionan capacidad para los servicios de comunicación personal - PCS y a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado, servicio que permite la transmisión de voz fija y móvil.3 2 Es una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia. (sentencia T-81 de 1993 de la Corte Constitucional) Por otra parte, la ley 37 de 1993 definía4 la telefonía móvil celular como: servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal. (art. 1°) Las redes de telefonía móvil celular son las redes de telecomunicaciones, que interconectadas entre ellas o a través de la red telefónica, pública conmutada, permiten un

cubrimiento nacional, destinadas principalmente a la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular, en las cuales el espectro radioeléctrico asignado se divide en canales discretos, los cuales a su vez son asignados en grupos de células geográficas para cubrir un área. Los canales discretos son susceptibles de ser reutilizados en diferentes células dentro del área de cubrimiento. (art. 2°)5 De acuerdo con lo anterior, para efectos tributarios el ICA tiene en cuenta: (i) la realización de una actividad de servicios de las enumeradas en la ley o análogas a éstas, (ii) en una jurisdicción determinada. En cuanto al aspecto técnico existe una red que es interconectada con la red pública conmutada, la cual permite la comunicación entre usuarios móviles, y usuarios fijos, esto es, la prestación del público del servicio de telefonía móvil celular, en que una parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

2. El caso concreto.

Sobre la existencia de las antenas en el municipio de Ocaña no existe discusión entre las partes. Esta se centra en determinar si ello corresponde a la realización de una actividad gravada con ICA, en este caso, la prestación del servicio de telefonía móvil. Desde el punto de vista técnico, la explicación de la actora sobre el funcionamiento del switch o conmutador ubicado en Bucaramanga, como el elemento que permite la comunicación celular no fue desvirtuada por la administración municipal. El municipio se remitió a lo examinado sobre el ICA en el sitio de la sede fabril, en la ubicación del usuario final en la prestación de servicios públicos domiciliarios, por la

ubicación de la subestación en la actividad de transmisión de energía, y señaló que no había ninguna norma que indicara el lugar de ubicación del switch como una actividad.6 Sin embargo, en el oficio 237 de 1996 de la Dirección de Apoyo Fiscal –DAF del Ministerio de Hacienda se reconoció que el servicio de telefonía celular se hacía a través de conmutadores [switch]7 ubicados en determinadas regiones del país. El anterior aspecto coincide con la operación celular explicada: cuando el usuario desea realizar una llamada, el teléfono celular envía un mensaje a la torre solicitando 3 Ley 555 de 2000 que reguló los servicios de comunicación personal PCS, drogada condicionalmente por la ley 1341 de 2009. 4 Vigente para los periodos cuestionados, derogada por la ley 1341 de 2009. 5 Resaltados fuera del texto. 6 Confrontar folios 43 – 44 expediente (Resolución reconsideración) 7 Interruptor, conmutador, por su traducción del idioma inglés (http//traslategoogle.com) una conexión a un número de teléfono específico. Si la torre dispone de los suficientes recursos para permitir la comunicación, un dispositivo llamado "switch" conecta la señal del teléfono celular a un canal en la red de telefonía pública. La llamada en este momento toma un canal inalámbrico así como un canal en la red de telefonía pública que se mantendrán abiertos hasta que la llamada se concluya.8 En ese orden el uso del switch a cuya instalación en Bucaramanga se refiere la demandante, resulta el elemento determinante en las comunicaciones móviles, en cuanto a actividad realizada por una persona, en los términos de la definición legal, y

para efectos de la prestación de ese servicio de telefonía. Lo anterior desde el punto de vista técnico resulta válido, aun cuando en los conceptos posteriores referidos en la sentencia el mismo Ministerio no se haya referido a dicho conmutador. Se trata entonces de conciliar esa parte técnica con la tributaria para definir su alcance en relación con ésta, y al efecto se infiere que el hecho de la ubicación de antenas en determinados municipios no permite afirmar que corresponda a la realización de una actividad de servicios, por cuanto si bien permite el acceso a la red de interconexión de un abonado móvil (usuario) en un municipio, es un aspecto operativo técnico que no depende de que la actora realice una actividad sobre ellas en el municipio donde se encuentren. La actividad en sí la realiza la parte de la actora en Bucaramanga, donde en realidad se configura el servicio consistente en permitir la comunicación entre usuarios, pero el hecho de que esa actividad allí repercuta técnicamente en el municipio de ubicación de las antenas no significa la realización de la actividad en éste. Debe tenerse en cuenta que si bien las antenas permiten la interconexión con la red de telecomunicación pública conmutada, por medio de las cuales se activa la comunicación, no se daría dicho servicio sino lo permite el conmutador o switch. Las antenas en el lugar donde se encuentren ubicadas simplemente son parte de la estructura de interconexión, no la actividad que permite la prestación del servicio que la conforma dicho conmutador, ubicación que no resulta asimilable a la actividad de una persona, cumplida en este caso en Bucaramanga por la parte actora. Tampoco se puede asimilar a lo ocurrido en la prestación de servicios públicos domiciliarios y tomar como usuario final el municipio de ubicación de las antenas,

como lo sugiere en su actuación del municipio, porque es una situación prevista para esa clase de servicios, carácter que no tiene la telefonía móvil.9 Las antenas puestas en el municipio de Ocaña si bien facilitan la prestación del servicio de telefonía móvil en su territorio desde el punto de vista técnico, no se podría afirmar que sea por una actividad del operador sobre ellas en ese municipio. En ese orden, al no constituir una actividad realizada por la actora en dicho municipio, no puede afirmarse que este obligada y que por ende esté sujeta a la 8 http://www.monografias.com/trabajos34/telefonia-celular/telefonia-celular. 9 Artículos 51 de la ley 388 de 1997 y 2° ley 37 de 1993. sanción por no declarar, la cual está prevista solamente para los obligados que luego de emplazados no cumplan ese deber, conforme a los artículos 715 y 716 del E.T. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la actuación demanda en su integridad. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado