PGN - SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR - Lo que se discute es si el servicio está grava

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sanción por no declarar a COMCEL S.A en el municipio de Ocaña SANCIÓN POR NO DECLARAR-Por no declarar el impuesto de industria y comercio que le impuso el municipio de Ocaña a COMCEL S.A Es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones 1011064 de 7 de febrero de 2011 y 101114 de 3 de junio de 2011, por medio de las cuales la administración municipal de Ocaña (Norte de Santander) le impuso a COMCEL S.A., sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, correspondiente a los períodos gravables 2006, 2007, 2008 y 2009 Es imperativo, en primer lugar, definir si la demandante es o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Ocaña, toda vez que insiste el municipio en que COMCEL S.A. presta el servicio móvil de telefonía en Ocaña, por cuanto el servicio se presta a través de antenas instaladas en dicha jurisdicción, donde operan cinco (5) estaciones base que llevan la señal del CCM hasta el celular y viceversa. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Es un tributo de carácter municipal y por lo tanto el sujeto activo será el municipio en donde se preste el servicio Es importante determinar en donde se realiza la actividad de prestación del servicio de telefonía móvil, teniendo en cuenta que el impuesto de industria y comercio es un tributo de carácter municipal y por lo tanto el sujeto activo será el municipio en cuya jurisdicción se preste el servicio. Del contenido del artículo 32 de la ley 14 de 1983, se desprende que el hecho generador

de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. SERVICIO DE TELEFONÍA MOVIL CELULAR-Lo que se discute es si el servicio está gravado con ICA Técnicamente, existe una red interconectada con la red pública conmutada, la cual permite la comunicación entre usuarios móviles y usuarios fijos, que constituye la prestación del servicio público de telefonía móvil celular. Sobre la existencia de las antenas en el municipio de Ocaña no hay discusión; lo que se discute es si su existencia corresponde o no a la prestación del servicio de telefonía móvil, actividad gravada con ICA. SERVICIO DE TELEFONÍA MOVIL CELULAR-Se debe tener en cuenta la ubicación del elemento físico de la red de telecomunicaciones del Estado Desde el punto de vista técnico, la explicación de la actora y del a quo, sobre el funcionamiento del switch o conmutador ubicado en Bucaramanga, como el elemento que permite la comunicación celular, desde el cual efectivamente se estaría prestando el servicio de conexión que da lugar a la comunicación y, consecuentemente, al ingreso, no fue desvirtuada por la administración municipal. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22091 2 Si bien es cierto que en el Oficio 040003-05 de 27 de diciembre de 2005, el Ministerio de

Hacienda y Crédito Público concluyó que para definir la territorialidad de los ingresos por la prestación de servicios de telefonía móvil, se debe tener en cuenta la ubicación del elemento físico de la red de telecomunicaciones del Estado a la cual accede el usuario con su terminal móvil para originar la llamada, es decir, la antena a través de la cual se realiza la conexión del teléfono móvil a la red; también lo es que el mismo Ministerio en el oficio 237 de 1996 de la Dirección de Apoyo Fiscal –DAF reconoció que el servicio de telefonía celular se hacía a través de conmutadores (switches), ubicados en determinadas regiones del país. Este último aspecto coincide con la operación celular explicada por la demandante y el a quo, según la cual cuando el usuario desea realizar una llamada, el teléfono celular envía un mensaje a la torre solicitando la conexión a un número específico y es cuando el "switch" conecta la señal del teléfono celular a un canal en la red de telefonía pública y la llamada toma un canal inalámbrico así como un canal en la red de telefonía pública que se mantendrán abierto hasta que la llamada concluya. Lo anterior desde el punto de vista técnico resulta válido, aun cuando en los conceptos posteriores, como el referido por el recurrente, el mismo Ministerio de Hacienda no se haya referido a dicho conmutador. SERVICIO DE TELEFONÍA MOVIL CELULAR-El hecho de que las antenas estén en Ocaña no significa que la actividad se realice en ese municipio/SERVICIO DE TELEFONÍA MOVIL CELULAR-Las antenas son parte de la estructura de interconexión pero no son las que permiten el servicio

El uso del switch instalado en Bucaramanga, resulta el elemento determinante en las comunicaciones móviles que nos ocupan; razón por la cual, ese municipio se debe tener en cuenta como la jurisdicción en la que se lleva a cabo la prestación del servicio de telefonía móvil. Así las cosas, el hecho de la ubicación de antenas en determinados municipios no permite afirmar que corresponda a la realización de una actividad de servicios, por cuanto si bien permite el acceso a la red de interconexión de un abonado móvil en un municipio, es un aspecto operativo técnico que no implica que la actora realice una actividad sobre ellas en el municipio donde se encuentren. La actividad en sí, la realiza la parte actora en Bucaramanga, donde en realidad se configura el servicio consistente en permitir la comunicación entre usuarios, pero el hecho de que esa actividad allí repercuta técnicamente en el municipio de Ocaña (lugar de ubicación de las antenas) no significa la realización de la actividad en éste. Debe tenerse en cuenta que si bien las antenas permiten la interconexión con la red de telecomunicación pública conmutada, por medio de las cuales se activa la comunicación, no se da la prestación del servicio si el conmutador o switch no lo permite. Las antenas son parte de la estructura de interconexión, pero no son las que permiten la prestación del servicio, como si lo es el conmutador ubicado en Bucaramanga, jurisdicción en la que la actividad gravada se ejecuta por parte de la demandante. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-No puede afirmarse que COMCEL S.A. haya sido sujeto pasivo del ICA en el municipio de Ocaña/IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO-La demandante no está obligada a declarar ni a pagar y por lo tanto no procede contra ella la sanción por no declarar Para la determinación del sujeto activo, no es de recibo tomar como usuario final el municipio de ubicación de las antenas, como lo sugiere la entidad recurrente, porque ese es un criterio válido para los servicios públicos domiciliarios, carácter que no tiene la telefonía móvil. 3 Expediente 22091 En ese orden de ideas, al no constituir las antenas una actividad de servicio realizada por la actora en el municipio de Ocaña, no puede afirmarse que COMCEL S.A. haya sido sujeto pasivo del ICA en dicha jurisdicción, durante los años 2006 a 2009. Así las cosas, la demandante no está obligada a declarar ni a pagar el impuesto de industria y comercio, por ende, no procede contra ella la sanción por no declarar, prevista solamente para los obligados a declarar (artículos 715 y 716 del E.T.). Por lo expuesto, no prosperan los cargos formulados por la parte demandada contra la sentencia del a quo relacionados con la calidad de COMCEL S.A. de no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, en el municipio de Ocaña. Por lo tanto, una vez determinado que COMCEL S.A. no fue sujeto pasivo del gravamen en el municipio de Ocaña por los años gravables objeto de discusión, la Procuraduría Delegada considera que no es necesario el análisis de los demás cargos expuestos por la entidad recurrente y solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia. Expediente 22091 4 Concepto 069 2016-137432

Bogotá, D.C., 5 de mayo de 2016 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 54001233100020110028201

Radicado: 22091

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SANCION

POR NO DECLARAR

Actor : COMCEL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El 14 de enero de 2010, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ocaña envió a COMCEL S.A. el Oficio Persuasivo 00003, para que presentara declaración correspondiente a los años 2005 a 2009. 2.- El 29 de septiembre de 2010 la Secretaría de Hacienda del municipio de Ocaña, envió a la sociedad el Emplazamiento 009 por no declarar. 3.- El 7 de febrero de 2011, la administración municipal de Ocaña, mediante Resolución Sanción N° 1011064, sancionó a la sociedad actora, por no declarar el

5 Expediente 22091 impuesto de industria y comercio por los periodos correspondientes a los años gravables 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. 4.- El 3 de junio de 2011, la administración municipal, resolvió el recurso de reconsideración mediante la Resolución N° 101114, declarando prescrito el año 2005 y manteniendo la sanción por los demás años. 5.- COMCEL S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 1011064 de 7 de febrero de 2011 y 101114 de 3 de junio de 2011 por medio de las cuales le fue impuesta la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, correspondiente a los períodos gravables 2006, 2007, 2008 y 2009 Invocó el demandante como normas violadas los artículos 287 de la Constitución Política; 32 y 33 de la Ley 14 de 1983; 195 y 196 del Decreto Ley 1333 de 1986; 742 del Estatuto Tributario Nacional y el Acuerdo 44 de 1998 (Estatuto Tributario Municipal de Ocaña). 6.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 14 de noviembre de 2014, declaró la nulidad de las Resoluciones 1011064 de 7 de febrero de 2011 y 101114 del 3 de junio de 2011, proferidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ocaña y condenó al municipio a devolver a COMCEL

S.A., las sumas que dicha sociedad haya pagado por concepto de la sanción impuesta. La anterior decisión fue tomada por el a quo, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- En cuanto al hecho generador en el municipio de Ocaña que origina la imposición de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio para las vigencias 2006 a 2009. Expediente 22091 6 La administración municipal para imponer la sanción se basó en que COMCEL S.A. era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por realizar actividades de servicios (art. 36 Acuerdo 044 de 1998, literal c), inciso 2). La Sala acoge la tesis expuesta en sentencia de 6 de marzo de 2014 (rad. 54001233300020120008600), según la cual de las actividades catalogadas como actividades de servicios contenidas en el parágrafo 2 del artículo 36 del Acuerdo 044 de 1998, entre ellas no se encuentra la de telefonía celular y según el Consejo de Estado, la competencia para interpretar qué actividades se consideran análogas, no solo radica en los concejos municipales, sino también en cabeza de las autoridades administrativas tributarias, cuando el concejo haya acogido la redacción del artículo 36 de la Ley 14 de 1983. En el presente asunto la autoridad administrativa hizo una interpretación analógica respecto de la actividad de servicios de telefonía móvil celular, respecto de la difusión de radio y televisión y el uso del espectro electromagnético. 6.2.- De la territorialidad del impuesto de industria y comercio en materia de telefonía celular. Estima la Sala que el hecho que en el municipio de Ocaña se encuentren cinco (5)

antenas o estaciones de base de la sociedad COMCEL S.A.; no conlleva per se a que la referida sociedad esté en la obligación de declarar impuesto de industria y comercio para las vigencias 2006 a 2009, en dicho municipio. De conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, la actividad gravable debe ser desarrollada en los municipios en donde se entiende prestada; en similares términos lo define el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986. Esto es lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “la territorialidad del impuesto de industria y comercio”. Para el caso de marras la actividad de servicios se entenderá prestada en el momento en que se encuentre satisfecha la necesidad, o en otras palabras que el destinatario del servicio recibió la prestación reclamada al prestador. Es decir, que 7 Expediente 22091 este tipo de actividades se entiende debidamente prestada cuando el usuario o cliente logre la efectiva comunicación con el receptor de la llamada. En efecto, de acuerdo con el concepto técnico rendido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y según las definiciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en materia de telefonía móvil el servicio se ejecuta en el momento en que el usuario (llamante) logra la interconexión y la comunicación con el receptor (llamado). Si bien la antena desenvuelve un papel fundamental (permite acceso al sistema), no es este el elemento que facilite y condense los procesos que requiere la estructuración de la intercomunicación celular entre el usuario emisor y el usuario receptor, sino que dichos procesos se configuran en el lugar donde se encuentran

ubicados los centros de conmutación de red o conmutadores, MSC o “switch”, por cuanto es allí donde efectivamente el usuario de la red celular accede al servicio y logra la comunicación con el receptor de la llamada. Así las cosas, para que se entienda ejercida o realizada la actividad de servicios y, en consecuencia, que COMCEL S.A. es sujeto pasivo del ICA en Ocaña, deberá contar con el centro de conmutación MSC o “switch”, en este municipio. En el caso bajo estudio, se constató que el centro de conmutación se encuentra en la ciudad de Bucaramanga, no en Ocaña, lo cual exime a COMCEL S.A. de realizar declaración del impuesto de industria y comercio en el municipio de Ocaña. En consecuencia, no tiene fundamento fáctico la sanción impuesta a la demandante por no declarar ICA, pues no realizó el hecho generador en el municipio de Ocaña. 7.- El Municipio de Ocaña, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sustentado en los siguientes términos: Expediente 22091 8 7.1.- Solicita el municipio que se revoque la sentencia impugnada toda vez que dentro del proceso no está demostrado los presuntos vicios de nulidad del cual gozan los actos administrativos acusados, como lo advirtió el Magistrado ROBIEL AMED VARGAS GONZALES en su salvamento de voto. La argumentación del fallo se centró en un criterio muy subjetivo de la magistrada ponente, quien dejó de lado las pruebas arrimadas al proceso, vulnerando el

derecho a la valoración de la utilidad de la prueba que le asiste a la demandada. De acuerdo con la sentencia de 27 de enero de 2011, Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. 0730-08, los actos administrativos atacados fueron expedidos como desarrollo de una obligación constitucional y legal de la cual gozan las entidades territoriales en gestionar, crear y cobrar los tributos sobre los sujetos pasivos en cada jurisdicción, tal cual lo reconoce el fallo recurrido en el que se fundamentó que a través del artículo 338 de la Constitución Política, es que las entidades territoriales desarrollan la actividad de la tributación. El Tribunal se dedicó a desarrollar la tesis expuesta en la sentencia de 6 de marzo de 2014, sobre la cual no está de acuerdo el municipio, por no ser una sentencia que esté en firme. El a quo debió ajustarse a las normas y criterios que sobre la territorialidad del impuesto ha expresado la DAF del Ministerio de Hacienda en diferentes conceptos. Para el recurrente es claro, con base en el Acuerdo 044 de 1998, que la actividad que ejecuta la empresa COMCEL en el municipio de Ocaña (servicio de telefonía móvil) la presta a través del uso de sus antenas, lo cual es fundamental para que se declare como sujeto pasivo. Esta tesis es afianzada en reciente fallo del Tribunal, Radicado 2011-291 en que es demandante COLOMBIA MOVIL S.A., en el que se acogió el principio de territorialidad del impuesto basado en los conceptos proferidos por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en donde se concluye que el impuesto se declara y

paga en el lugar donde están ubicadas las antenas. 9 Expediente 22091 La presencia de antenas de COMCEL S.A en el municipio de Ocaña, a través de las cuales presta el servicio, es la que determina la base para la determinación de la territorialidad del tributo. Al no estudiar la Sala los conceptos de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no estudió a fondo el asunto ni argumentó los vicios de nulidad que supone tienen las resoluciones acusadas; tampoco se pronunció el Tribunal sobre la desproporcionalidad de la liquidación. 7.2.- No vulneración del artículo 36 del Acuerdo 044 de 1998 y el artículo 338 de la Constitución Política – Tipicidad del impuesto de industria y comercio. La Sala decide la ilegalidad del tributo por categorizar dentro del ámbito de “análogas” el uso del espacio electromagnético para la prestación del servicio de telefonía móvil. La interpretación que realiza la Corte Constitucional sobre el término “análogas” contenido en el Decreto Ley 1333 de 1986, se encuentra enfocada a que el legislador no podría alcanzar a enunciar la totalidad de las actividades desarrolladas en cada jurisdicción. De igual manera, el Consejo de Estado ha mantenido esta línea jurisprudencial. Evidentemente, de la lectura del parágrafo 2 del artículo 36 del Acuerdo 044 de 1998, que hace una definición enmarcada dentro de lo establecido por las normas superiores, debe entenderse por actividad de servicio aquellas actividades análogas a ese momento; en el caso de la telefonía móvil, por la utilización del

espectro electromagnético y por poseer toda la connotación de una actividad de servicio, se encuentra gravada con el ICA. Expediente 22091 10 Solicita la entidad recurrente que se tenga en cuenta el concepto de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, órgano que fue creado con la intención de cumplir con varias funciones entre las que se encuentra la de emitir conceptos de carácter general en materia de administración financiera y tributaria territorial (Dec. 0246 de 2004, art. 52, numeral 28); reconocida esta Dirección, como autoridad doctrinaria por el artículo 40 de la Ley 60 de 1998. De manera que la interpretación y aplicación que se le den a estos conceptos solo la ejecuta el operador jurídico. Se estableció que el contribuyente durante los periodos 2006 a 2009, obtuvo ingresos gravados por el ejercicio de actividades de telefonía móvil en jurisdicción del municipio de Ocaña – Norte de Santander, a través de la instalación y operación de cinco estaciones base, elemento que lleva la señal desde el CCM hasta el abonado celular y viceversa. Tienen como elemento básico las antenas de transmisión/recepción, los radios, los combinadores, los amplificadores de potencia y los controladores de los radios. La estación base es la encargada de recibir y enviar las señales desde y hacia los diferentes abonados, determinar la intensidad de éstas y enviar señales hacia el CCM que son de gran utilidad para el control que éste ejerce. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones 1011064 de 7 de febrero de 2011 y 101114 de 3 de junio de 2011, por medio de las cuales la administración

municipal de Ocaña (Norte de Santander) le impuso a COMCEL S.A., sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, correspondiente a los períodos gravables 2006, 2007, 2008 y 2009 Precisado lo anterior, el Ministerio Público procede a emitir concepto teniendo en cuenta los motivos de inconformidad que frente a la sentencia de primera instancia expone la parte demandante, en los siguientes términos: 11 Expediente 22091 1.- Es imperativo, en primer lugar, definir si la demandante es o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Ocaña, toda vez que insiste el municipio en que COMCEL S.A. presta el servicio móvil de telefonía en Ocaña, por cuanto el servicio se presta a través de antenas instaladas en dicha jurisdicción, donde operan cinco (5) estaciones base que llevan la señal del CCM hasta el celular y viceversa. Entonces, es importante determinar en donde se realiza la actividad de prestación del servicio de telefonía móvil, teniendo en cuenta que el impuesto de industria y comercio es un tributo de carácter municipal y por lo tanto el sujeto activo será el municipio en cuya jurisdicción se preste el servicio. Del contenido del artículo 32 de la ley 14 de 1983, se desprende que el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

Se observa que el artículo 1° de la Ley 37 de 1993, vigente para los períodos que nos ocupan, definió la telefonía móvil celular como: “un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.” A su vez, en el artículo 2°, definió que las redes de telefonía móvil celular “son las redes de telecomunicaciones, que interconectadas entre ellas o a través de la red telefónica, pública conmutada, permiten un cubrimiento nacional, destinadas principalmente a la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular, en las cuales el espectro radioeléctrico asignado se divide en canales discretos, los Expediente 22091 12 cuales a su vez son asignados en grupos de células geográficas para cubrir un área. Los canales discretos son susceptibles de ser reutilizados en diferentes células dentro del área de cubrimiento.” Técnicamente, existe una red interconectada con la red pública conmutada, la cual permite la comunicación entre usuarios móviles y usuarios fijos, que constituye la prestación del servicio público de telefonía móvil celular. 2.- Sobre la existencia de las antenas en el municipio de Ocaña no hay discusión; lo que se discute es si su existencia corresponde o no a la prestación del servicio de telefonía móvil, actividad gravada con ICA.

Desde el punto de vista técnico, la explicación de la actora y del a quo, sobre el funcionamiento del switch o conmutador ubicado en Bucaramanga, como el elemento que permite la comunicación celular, desde el cual efectivamente se estaría prestando el servicio de conexión que da lugar a la comunicación y, consecuentemente, al ingreso, no fue desvirtuada por la administración municipal. Si bien es cierto que en el Oficio 040003-05 de 27 de diciembre de 2005, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público concluyó que para definir la territorialidad de los ingresos por la prestación de servicios de telefonía móvil, se debe tener en cuenta la ubicación del elemento físico de la red de telecomunicaciones del Estado a la cual accede el usuario con su terminal móvil para originar la llamada, es decir, la antena a través de la cual se realiza la conexión del teléfono móvil a la red; también lo es que el mismo Ministerio en el oficio 237 de 1996 de la Dirección de Apoyo Fiscal –DAF reconoció que el servicio de telefonía celular se hacía a través de conmutadores (switches), ubicados en determinadas regiones del país. Este último aspecto coincide con la operación celular explicada por la demandante y el a quo, según la cual cuando el usuario desea realizar una llamada, el teléfono celular envía un mensaje a la torre solicitando la conexión a un número específico y es cuando el "switch" conecta la señal del teléfono celular a un canal en la red de telefonía pública y la llamada toma un canal inalámbrico así como un canal en 13 Expediente 22091 la red de telefonía pública que se mantendrán abierto hasta que la llamada concluya.1 Lo anterior desde el punto de vista técnico resulta válido, aun cuando en los

conceptos posteriores, como el referido por el recurrente, el mismo Ministerio de Hacienda no se haya referido a dicho conmutador. En ese orden de ideas, el uso del switch instalado en Bucaramanga, resulta el elemento determinante en las comunicaciones móviles que nos ocupan; razón por la cual, ese municipio se debe tener en cuenta como la jurisdicción en la que se lleva a cabo la prestación del servicio de telefonía móvil. Así las cosas, el hecho de la ubicación de antenas en determinados municipios no permite afirmar que corresponda a la realización de una actividad de servicios, por cuanto si bien permite el acceso a la red de interconexión de un abonado móvil en un municipio, es un aspecto operativo técnico que no implica que la actora realice una actividad sobre ellas en el municipio donde se encuentren. La actividad en sí, la realiza la parte actora en Bucaramanga, donde en realidad se configura el servicio consistente en permitir la comunicación entre usuarios, pero el hecho de que esa actividad allí repercuta técnicamente en el municipio de Ocaña (lugar de ubicación de las antenas) no significa la realización de la actividad en éste. Debe tenerse en cuenta que si bien las antenas permiten la interconexión con la red de telecomunicación pública conmutada, por medio de las cuales se activa la comunicación, no se da la prestación del servicio si el conmutador o switch no lo permite. 1 http://www.monografias.com/trabajos34/telefonia-celular/telefonia-celular. Expediente 22091 14 Las antenas son parte de la estructura de interconexión, pero no son las que

permiten la prestación del servicio, como si lo es el conmutador ubicado en Bucaramanga, jurisdicción en la que la actividad gravada se ejecuta por parte de la demandante. Para la determinación del sujeto activo, no es de recibo tomar como usuario final el municipio de ubicación de las antenas, como lo sugiere la entidad recurrente, porque ese es un criterio válido para los servicios públicos domiciliarios, carácter que no tiene la telefonía móvil.2 En ese orden de ideas, al no constituir las antenas una actividad de servicio realizada por la actora en el municipio de Ocaña, no puede afirmarse que COMCEL S.A. haya sido sujeto pasivo del ICA en dicha jurisdicción, durante los años 2006 a 2009. Así las cosas, la demandante no está obligada a declarar ni a pagar el impuesto de industria y comercio, por ende, no procede contra ella la sanción por no declarar, prevista solamente para los obligados a declarar (artículos 715 y 716 del E.T.). Por lo expuesto, no prosperan los cargos formulados por la parte demandada contra la sentencia del a quo relacionados con la calidad de COMCEL S.A. de no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, en el municipio de Ocaña. Por lo tanto, una vez determinado que COMCEL S.A. no fue sujeto pasivo del gravamen en el municipio de Ocaña por los años gravables objeto de discusión, la Procuraduría Delegada considera que no es necesario el análisis de los demás cargos expuestos por la entidad recurrente y solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 2 Artículos 51 de la ley 388 de 1997 y 2° ley 37 de 1993.