PGN - SERVICIO EDUCATIVO - Conversión de empleos para los de carrera

Procurador General Bogotá, D.C., mayo 26 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra los numerales 5.18 y 73.1 y el parágrafo 3º de los artículos 5, 73 y 9, respectivamente, de la Ley 715 de 2001, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política u se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

Demandante: JOSÉ ALFREDO SALAMANCA ÁVILA

Magistrado Sustanciador: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO Expediente No. D–5659 Concepto No. 3824 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Carta, instauró el ciudadano JOSÉ ALFREDO SALAMANCA ÁVILA contra la expresión “o conversión”, contenida en el numeral 5.18 del artículo 5, el parágrafo 3º del artículo 9 y el numeral 73.1 del artículo 73, todos de la Ley 715 de 2001. Respectivamente, éstos se refieren al procedimiento que debe señalar el Gobierno

Nacional para la creación, fusión, supresión o conversión de empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal; el traspaso de los establecimientos públicos educativos nacionales a las entidades territoriales; y la competencia de la Nación de formular las políticas y objetivos de desarrollo del país, promoviendo su articulación con las de las entidades territoriales. Procurador General

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano SALAMANCA ÁVILA afirma que se vulneran las competencias constitucionales conferidas al Presidente de la República y a los ministros para crear, fusionar o suprimir empleos de la administración central, suprimir o fusionar entidades nacionales y formular las políticas de cada ministerio, por hacerse una adición legal de tales, al ordenarse el traspaso de los establecimientos públicos educativos nacionales a las entidades territoriales; y atribuirse al Gobierno Nacional la expedición del procedimiento para la conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal, y la formulación de las políticas y objetivos de desarrollo del país, promoviendo su articulación con las de las entidades territoriales.

La Carta Política le confiere al Presidente de la República la competencia de crear, fusionar o suprimir los empleos del orden nacional, pero para convertirlos, especialmente los de carrera, a cualquier figura, lo que vulnera sus derechos laborales. También le otorga la facultad de suprimir o fusionar entidades y organismos administrativos nacionales, pero no la de traspasar los establecimientos públicos nacionales a los entes territoriales.

2. Problema Jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si se vulneran las competencias

constitucionales conferidas al Presidente de la República para crear, fusionar o suprimir empleos de la administración central, suprimir o fusionar entidades nacionales y formular las políticas de cada ministerio, al ordenarse el traspaso de los establecimientos públicos educativos nacionales a las entidades territoriales; y atribuírsele al Gobierno Nacional la expedición del procedimiento para la conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal, y la formulación de las políticas y objetivos de desarrollo del país, promoviendo su articulación con las de las entidades territoriales. Procurador General Sobre el particular, el Despacho del Procurador General ( E ) considera lo siguiente:

3. Leyes orgánicas de asignación y distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales 3.1 Las leyes orgánicas son normas mediante las cuales el legislador regula el ejercicio de su actividad legislativa frente a una determinada materia por mandato constitucional. Por tanto, se constituyen en pautas especiales para la regulación de determinadas materias preestablecidas constitucionalmente, por lo que tienen un carácter vinculante superior al resto de las demás leyes que tratan sobre los mismos temas, por cuanto supeditan su regulación (sentencia C-423 de 1995). 3.2. La asignación de competencias normativas a las entidades territoriales y la distribución de competencias entre éstas y la Nación se hace mediante leyes orgánicas. Este reparto de competencias tiene como fin el de preservar la autonomía de las entidades territoriales dentro del contexto de un Estado unitario centralizado políticamente. En consecuencia, mediante una ley orgánica se deben

fijar los servicios a cargo de la Nación y los de los entes territoriales (artículos 151, 288, 356 y 357 Constitución Política). 3.3. Los artículos 2 y 3 del Acto Legislativo 01 de 2001, modificaron los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, para fijar los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales. Con ese fin, se creó el sistema general de participaciones del presupuesto nacional para los departamentos, distritos y municipios, cuyos recursos están destinados a la financiación de los servicios a su cargo, especialmente los de salud y educación preescolar, primaria, secundaria y media, y con el fin de garantizar su prestación y ampliar su cobertura. En consecuencia, el Constituyentes derivado ordenó que la ley orgánica desarrollara esa distribución, señalando los servicios de competencia de cada uno de los entes territoriales y la concurrencia de la Nación en su financiación, los Procurador General criterios de distribución del sistema general de participaciones por sectores y las disposiciones para poner en operación tal sistema, todo sobre la base que no se puede haber descentralización de competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. 3.4. En materia de educación existe un mandato claro del Constituyente, según el cual, ésta es obligatoria entre los 5 y 15 años de edad, comprende como mínimo un año de preescolar y 9 de educación básica, y debe ser gratuita en las instituciones del Estado, artículo 67 constitucional. En consecuencia, le corresponde al Estado garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el

sistema educativo, en donde la Nación y las entidades territoriales deben participar en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalan la Constitución y la ley. 3.5 Con fundamento en estos parámetros, se expidió la Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 228, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, mediante esta ley se asignan competencias a las entidades territoriales en los servicios de educación, salud y otros sectores como el agua potable y el saneamiento básico, y su financiación mediante el sistema general de participaciones, entendido éste como los recursos que la Nación les transfiere a las entidades territoriales para la antención de estos servicios (artículos 1, 3, 4 Ley 715 de 2001). En el sector educativo se distribuyen las competencias entre Nación y los entes territoriales; se define el marco normativo de las instituciones educativas, de los rectores y sus recursos; la distribución de los recursos del sector; y se expiden disposiciones especiales y transitorias para implementar la redistribución de competencias y recursos. Procurador General La Nación cumple funciones de planeación, regulación, financiación, evaluación, asistencia técnica, vigilancia, distribución de los recursos del sistema general de participaciones, y en general, las de administración, distribución y regulación del sistema general de participaciones (artículo 5, Ley 715 de 2001), pero en ningún

momento presta el servicio de educación. Los departamentos tienen unas competencias generales asistenciales y de certificación para que los municipios asuman la administración autónoma de los recursos del sistema general de participaciones; y unas competencias frente a los municipios no certificados, frene a los cuales deben dirigir, planificar y prestar el servicio educativo (artículo 6, Ley 715 de 2001). Los distritos y municipios certificados son a quienes les compete dirigir, planificar y prestar el servicio educativo, administrar y distribuir entre los establecimientos educativos de su jurisdicción los recursos provenientes del sistema general de participaciones para el efecto, y administrar las instituciones educativas y su personal, entre otras (artículo 7, Ley 715 de 2001). Así, tal servicio público corresponde prestarlo a los departamentos, y a los distritos y municipios certificados a través de instituciones educativas oficiales (artículo 27, Ley 715 de 2001), pero no a la Nación. 3.6. Esta asignación de funciones en el sector educativo y la distribución de recursos y competencias, exigía la expedición de un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes y administrativos (artículo 111, Ley 715 de 2001). Una carrera especial que como tal, debía hacer énfasis en el aprovechamiento eficiente de sus recursos del sector para garantizar la ampliación de la cobertura, su calidad, y para asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. 3.7 Dentro de este contexto y para resolver el problema jurídico que plantea la demanda en relación con una presunta adición de las facultades constitucionales del Presidente de la República, de crear, fusionar o suprimir empleos en la

administración central, en cuanto a la atribución legal dada al Gobierno Nacional Procurador General para la expedición del procedimiento para la conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal, se debe analizar lo correspondiente a la competencia asignada a la Nación en este materia y la naturaleza jurídica de la conversión de empleos. Veamos.

4. La conversión de los empleos, institución extraña a nuestras instituciones y su falta de definición comporta su inconstitucional 4.1. Aclaraciones previas 4.1.1. Debe advertirse que el numeral 5.18 del artículo 5 de la Ley 715 fue objeto de pronunciamiento de constitucionalidad mediante la sentencia C-618 de 2002, por el cargo de falta de unidad de materia. Este numeral se declaró exequible en relación con dicha imputación, por lo que resulta procedente el control de constitucionalidad por el cargo que plantea el ciudadano SALAMANCA ÁVILA. 4.1.2. Por otra parte, bien el ciudadano SALAMANCA ÁVILA demandó la totalidad del numeral 5.18 del artículo 5 de la Ley 715 de 2001, el cargo sólo se refiere a la expresión “conversión” contenida en dicha norma, por lo que el presente concepto sólo se circunscribe a ella. 4.2. La conversión de los empleos 4.2.1. La norma acusada establece que “En caso de ser necesaria la creación, fusión, supresión o conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal, los gobernadores y alcaldes deberán seguir el procedimiento que señale el Gobierno Nacional para tal fin”.

Una primera lectura del cargo analizado permite establecer que éste no tiene asidero, por cuanto al Presidente de la República no se le confirió la facultad de hacer la conversión de empleos que demande la administración central, sino de expedir mediante reglamentación de la ley 715 de 2002, el procedimiento que deben aplicar los gobernadores y alcaldes cuando sea necesaria la creación, Procurador General fusión, supresión o conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal. Este mandato, resultado ajustado al fin del Acto Legislativo 1 de 2001 de efectuar una redistribución de competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales para la prestación del servicio público educativo estatal, en donde se conjuga el centralismo político y la autonomía territorial. 4.2.2. El principio pro actione (sentencia C-618 de 2002) permite hacer una segunda lectura acerca del inconformismo del demandante SALAMANCA ÁVILA, en cuanto que la conversión de empleos de las plantas de personal de la educación estatal presenta un vacío definitorio (diferente a como sucede con la creación, fusión o supresión), que deja abierta la posibilidad para que mediante reglamento se puedan modificar tales empleos, lo cual puede comprometer los derechos laborales de quienes ocupen cargos de carrera si éstos se convierten a cargos de libre nombramiento y remoción. Lo que se plantea entonces el ciudadano, es una omisión legislativa relativa por no haberse establecido en la norma, una definición del concepto de conversión de empleos, para que el Gobierno Nacional pueda expedir el procedimiento que deben seguir los gobernadores y alcaldes en relación con las plantas de personal

de la educación estatal. 4.2.3. Se configura la omisión legislativa cuando el Legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por el Constituyente, lo cual hace nugatorio algún derecho constitucional. De ella se predican dos clases, la absoluta y la relativa. Se presenta la primera cuando el Legislador no ha producido ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución, como sucede a la fecha con la expedición del estatuto del trabajo (artículo 53 Constitucional). Frente a esta clase de omisiones, el control de constitucionalidad es improcedente, por cuanto no hay materia objeto de control, razón por la que, Procurador General ante situaciones en donde se acuse una omisión de este carácter, la Corte Constitucional ha de declararse inhibida para conocer de ella. La segunda clase, la omisión relativa, se presente cuando el legislador ha expedido la ley, pero en ella sólo ha regulado algunas relaciones dejando por fuera otros supuestos análogos, con clara violación del principio de igualdad o del debido proceso, etc. (sentencia C-1549 de 2000). De la omisión legislativa relativa se tienen distintas formas, la primera, cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución, se favorece a ciertos grupos perjudicando a otros. La segunda, cuando en cumplimiento del deber constitucional, el Legislador, en forma expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto. La tercera, cuando el Legislador, al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella (sentencia C-543 de 1996).

4.3. La Corte Constitucional ha considerado que dentro de los procesos legales de reestructuración de entidades públicas nacionales se puede incluir lo correspondiente el régimen laboral de sus empleados y trabajadores estableciendo una nueva regulación, siempre que se respeten sus derechos adquiridos. En consecuencia, Al Presidente de la República le corresponde, con sujeción a la ley, la fijación de la estructura interna de cada una de las entidades nacionales, y el señalamiento de las plantas de personal y de las funciones especiales para los distintos empleos (sentencia C-306 de 2004). En ese sentido, por ejemplo, la competencia legal para escindir entidades del Estado conlleva la de determinar los objetivos y estructura orgánica de los entes resultantes de la escisión, lo que abarca su naturaleza jurídica y sus regímenes patrimonial y laboral. Por tanto, el legislador puede configurar nuevas instituciones administrativas en relación con la organización del Estado y el cumplimiento de sus funciones y objetivos, diferentes a las establecidas en la Constitución Política, siempre y cuando no contravenga el espíritu de ésta y el ejercicio de esa competencia Procurador General obedezca a fines legítimos como los que guían los principios de la función pública, y no se desconozcan valores, principios y derechos fundamentales, como los laborales. La falta de mención constitucional de un tema desarrollado en la ley no resulta inconstitucional por si mismo (sentencia C-1050 de 2001). 4.4. En relación con el servicio de educación estatal, dada su especialidad temática y normativa en relación con su reorganización en función de la distribución constitucional de competencias y recursos, el legislador goza de la

más amplia libertad de configuración para diseñar lo correspondiente a su prestación, sus plantas de personal y su régimen laboral. Desde ese punto de vista, resulta ajustado al orden superior que se plantee la figura de la conversión de empleos que requiera la organización de las plantas de personal de la educación estatal. Ahora bien, si la creación, fusión o supresión de empleos como atribución del Presidente de la República, los gobernadores y los alcaldes, debe hacerse conforme a la ley (numeral 15, artículo 189; numeral 7, artículo 305; numeral 7, artículo 315, Constitución Política), a fortiori, también la conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal, en cuanto a que son los gobernadores y alcaldes de municipios certificados sus nominadores. La Ley 715 de 2001 sólo menciona una vez lo referente a la conversión de empleos de las plantas de personal de la educación estatal, pero no define en ninguna parte el concepto pertinente ni su naturaleza, características, procedencia y requisitos para su aplicación. El Decreto 1278 de 2002, expedido con base en las facultades extraordinarias concedidas en el artículo 111 de la misma ley, y que contiene el régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes y administrativos, tampoco dice nada sobre la conversión de empleos. La legislación laboral administrativa ordinaria y la regulación sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional (Leyes 489 de 1998, 790 de 0 Procurador General 2002 y 909 de 2004) no contemplan la figura mencionada para efectos de ser

aplicada por remisión normativa o por analogía, como si puede ocurrir con los conceptos de creación, fusión o supresión de empleos. Podría pensarse, entonces, en un cambio de naturaleza de los empleos, bien sea de cargos de carrera administrativa a de libre nombramiento y remoción o viceversa, donde se preservan los derechos de los empleados de carrera, o se provee el cargo mediante concurso, respectivamente (artículo 6, Ley 909 de 2004). Sin embargo, lo establecido en el artículo 6 del Decreto Reglamentario 3020 de 2002, “por el cual se establecen los criterios y procedimientos para organizar las plantas de personal docente y administrativo del servicio educativo estatal que prestan las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, indica que la conversión es el cambio de un cargo por otro o la unión de dos o más cargos vacantes, para dar origen a uno nuevo de igual, inferior o superior categoría. No se sabe si tal conversión opera sólo para cargos vacantes, o si incluye cargos ocupados. Sí esto último, no se percibe que pasa con los derechos de quienes ocupen cargos de carrera en propiedad y éstos sean transformados a de libre nombramiento y remoción. De igual manera, esta definición puede ser cambiada en cualquier sentido y en cualquier tiempo mediante la expedición de otro decreto reglamentario, y como tal la figura queda sometida al querer del gobierno de turno. 4.5. En consecuencia, era necesario que el legislador hiciese una regulación de la figura de la conversión de empleos de las plantas de personal de la educación estatal de una manera integral, por cuanto su atipicidad implicaba riesgos para los derechos laborales de los docentes, especialmente los de carrera.

En el presente caso, no se puede dar cabal aplicación a la conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal, conforme a la ley, porque ni la Ley 715 de 2001 ni el Decreto Ley 1278 de 2002 establecen la definición, los requisitos mínimos y los criterios requeridos para 1 Procurador General el efecto. Por tanto, no resulta procedente que el Gobierno Nacional expida procedimiento alguno en tal sentido ni los gobernadores y alcaldes apliquen la conversión de empleos referida. De igual manera, no resulta necesaria la conversión aludida cuando se cuenta con las figuras de creación, fusión o supresión de empleos que perfectamente pueden atender los requerimientos de organización de las plantas de personal de la educación estatal. Por tanto, se solicitará la inexequibilidad de la conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal, por observar que se presenta una omisión legislativa relativa en relación con la definición, criterios y requisitos mínimos de tal figura de modificación de plantas de personal, lo cual resulta esencial para efectos de preservar la finalidad estatal en materia de educación según los principios que rigen la función pública, y garantizar los derechos laborales de los servidores públicos que ocupen en propiedad cargos de carrera. 4.7. En cuanto al cuestionamiento de que se atribuyó al Presidente de la República una competencia legal para traspasar los establecimientos públicos nacionales a las entidades territoriales, no contemplada constitucionalmente, porque sólo se le dieron las de suprimir o fusionar entidades nacionales, es el legislador el que directamente prescribe tal traspaso en el parágrafo 3º del artículo

9 de la Ley 715, en los siguientes términos: “Los establecimientos públicos educativos del orden nacional que funcionan con recursos del presupuesto nacional, serán traspasados con los recursos a las respectivas entidades territoriales, conservando su autonomía administrativa”. Tal facultad del legislador se ejerce con base en el contenido normativo del Acto Legislativo 01 de 2001, referente al reparto de competencias y recursos en relación con el servicio de educación preescolar, primaria, secundaria y media, cuya prestación quedó a cargo de los departamentos, distritos y municipios, según 2 Procurador General la finalidad del sistema general de participaciones y la destinación de sus recursos, para lo cual la descentralización de tales competencias debe hacerse previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. Por tanto, se solicitará se declare la constitucionalidad del traspaso de los establecimientos públicos nacionales a los entes territoriales, porque se ajusta en su integridad al fin del reparto de competencias y recursos contemplado en el sistema general de participaciones para el sector educativo. 4.8 Frente a una vulneración de las competencias constitucionales ministeriales, bajo dirección Presidencial, de formular las políticas de sus despachos, al asignarse legalmente la competencia a la Nación de formular las políticas y objetivos de desarrollo del país, promoviendo su articulación con las de las entidades territoriales, esto obedece al marco de la planeación y de la autonomía territorial para la ejecución de los recursos del sistema general de participaciones en otros sectores como saneamiento básico y agua potable (artículos 339 a 344 constitucionales). Un objetivo fundamental de la actividad estatal es la solución de las necesidades

insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y de agua potable, para lo cual, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales se deben tener en cuenta sus gastos como prioritarios (artículo 366 Constitución Política). Por tanto, resulta ajustado al orden superior que en la reasignación legal de competencias y recursos se haya asignado una función nacional de planeación para otros sectores que hacen parte del gasto público social, la cual se debe ejercer teniendo en cuenta la autonomía territorial, conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (artículo 288 Constitucional), por lo que se solicitará se declare su constitucionalidad.

5. Conclusión

3 Procurador General Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional los siguientes pronunciamientos: 5.1 Declarar INEXEQUIBLE la expresión “o conversión” contenida en el numeral 5.18 del artículo 5 de la Ley 715 del 2001. 5.2 Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 715 del 2001. 5.3 Declarar EXEQUIBLE el numeral 73.1 del artículo 73 de la Ley 715 del 2001. Señores Magistrados, CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU Procurador General de la Nación (e)

SPTB/JDCB