PGN - SERVICIO LOCAL DE TELEVISION - Entidades autorizadas a prestarlo según ley 18295 art

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo veintiséis (26) de dos mil cinco (2005) Aprobada en Acta de Sala No. 20

Radicación: 161-02106 (165082997/2001)

Disciplinado: ROBERTO CANCINO

ZAPATA Entidad y Cargo: Alcalde del Municipio de

San José del Guaviare Quejoso: De oficio Fecha queja: Julio 11 de 2000

Fecha Hechos: Junio 19 de 2000

Asunto: Resuelve apelación de sentencia P.D. PONENTE: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado ROBERTO CANCINO ZAPATA, la Sala Disciplinaria revisa el fallo del 28 de enero de 2005, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal por medio del cual lo declaró disciplinariamente responsable, imponiéndole sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de dos (2) años, en su condición de Alcalde Municipal de San José del Guaviare.

ANTECEDENTES El 26 de febrero de 2001, la Procuraduría Regional de Guaviare abrió indagación preliminar al señor ROBERTO CANCINO ZAPATA, en su condición de Alcalde de San José del Guaviare (fls.114-116 C.O.1), por hechos relacionados con la celebración del Contrato de Comodato No. 117 del 19 de junio de 2000. Remitidas

las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, en ésta, el 12 de julio de 2002, se decidió abrir investigación disciplinaria a los señores ROBERTO CANCINO ZAPATA, GUSTAVO PULIDO y JAIRO PIRAQUIVE GOODOY (fls. 190-197 C.O.1), la que le fue notificada personalmente a los implicados (fls. 292, 293 y 296 C.O.2). La Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante auto del 29 de enero de 2003, decidió remitir la investigación a reparto entre las Radicado No. 161-02106 Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal, por competencia (fls. 313-314 C.O.2), correspondiéndole su conocimiento a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, la cual ordenó archivar las diligencias respecto de la ilegalidad del Contrato de Comodato suscrito el 19 de junio de 2000, considerando que no se presentaban las figuras de donación o auxilio señaladas en el auto de apertura de investigación, pero señaló que, como quiera que tanto en las diligencias de indagación preliminar como en la investigación disciplinaria, las pruebas orientan hacia posibles anomalías de índole presupuestal, se devolvían las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública (fls. 315-322 C.O.2), Delegada ésta que planteó conflicto de competencias, resuelto por la Sala Disciplinaria, mediante auto del 11 de diciembre de 2003, atribuyendo el

conocimiento de la investigación a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal (fls. 313-346 C.O.2). Es así como, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló cargos al señor ROBERTO CANCINO ZAPATA, en su condición de Alcalde de San José del Guaviare, y ordenó archivar las diligencias respecto de los disciplinados GUSTAVO PULIDO y JAIRO PIRAQUIVE GOODOY (fls. 350-360 C.O.2). El señor Roberto Cancino Zapata se notificó personalmente del contenido de la anterior decisión, presentando sus respectivos descargos (fls. 363, 376-441 C.O.2). Decretadas y practicadas las pruebas de descargos (fls. 442-443 y 453-464 C.O.2), y luego de haber corrido traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión (fls. 466-49 C.O.2), el 28 de enero de 2005 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia, mediante el cual declaró responsable disciplinariamente al señor ROBERTO CANCINO ZAPATA, en su condición de Alcalde de San José del Guaviare, imponiéndole sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de dos (2) años (fls.46-479 C.O.2). Notificado personalmente el fallo de primera instancia (fls. 486 C.O.2), el apoderado del disciplinado interpuso recurso de apelación (fls. 487-515 C.O.2), el cual fue concedido por la Procuraduría Segunda Delegada para

la Contratación Estatal (fls. 516 C.O.2). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La parte considerativa del fallo de primera instancia podemos resumirla en los siguientes términos (fls 470-479 C.O.2): El disciplinado mediante la celebración del Contrato de Comodato No. 117 del 19 de junio de 2000, comprometió al municipio de San José del Guaviare a aportar y en efecto pagó la suma de $7’500.000 a la Fundación Querer, con lo cual ocasionó un perjuicio patrimonial a favor de un tercero y un perjuicio económico al municipio. En efecto, da cuenta el declarante Jairo Jesús Duque Gálvez que, en principio, no había necesidad de licencia para la emisión de señales de televisión pero, para el año de 1996, la Comisión Nacional de Televisión envió unos formatos para legalizar la señal, no obstante no hubo resultados porque el municipio no podía ser propietario de la Unidad Administrativa de Televisión, razón por la cual el Alcalde le dio la unidad en comodato a la Fundación Querer, la cual se comprometió a legalizar el 2 Radicado No. 161-02106 servicio de señal y a la fecha de la declaración -24 de julio de 2001-, ésta no había obtenido la legalización ni había emitido señales de televisión. Entonces, está probado que la Fundación Querer a más de un año de haberse comprometido a obtener la licencia o la legalización para la emisión de señal de televisión, no sólo no ha cumplido el objeto del contrato sino que además percibió recursos del municipio que serían destinados para el funcionamiento de la Unidad

Municipal de Televisión, sin que la misma funcionara. Por otra parte, al celebrarse el contrato de comodato se contrajeron obligaciones que desvirtuaron ese tipo de contrato, pues la naturaleza gratuita del comodato excluye cualquier tipo de remuneración a los servicios del comodatario y, en este caso, el municipio se comprometió con la entrega de recursos presupuestales y de equipos de televisión, mientras que el contratista adquiría un beneficio adicional en la explotación de dichos equipos de televisión, sin que el municipio obtuviera beneficio alguno. “Lo anterior, si tenemos en cuenta que sí el bilateral era un contrato de comodato, como lo alega el disciplinado en su escrito de descargos -por lo cual en su sentir debía observarse el Código Civil y no las imperativas contractualesentonces, controvierte la Delegada, qué (sic) el contratista era el llamado a disponer de los recursos propios para el mantenimiento y funcionamiento de la unidad administrativa de televisión, ya que el comodatario -Fundación Quereres el que estaba obligado a hacer el mantenimiento y a entregar el bien en el estado en que le fue entregado”. Era obligación del comodatario operar, mantener y obtener la respectiva licencia de funcionamiento, pues ya la Comisión Nacional de Televisión había advertido que las fundaciones, entre otras, eran las autorizadas para ello, con lo cual el servidor público puso a disposición de un tercero los recursos estatales a sabiendas que la licencia de televisión no era para el municipio pero sí para un tercero que obtuvo los beneficios que se han dejado de presente. El Alcalde fue quien estuvo al frente de la celebración del contrato y comprometió los

recursos estatales con destino a la entidad privada, con lo cual actualizó el principio de responsabilidad y consecuentemente, permitió el incremento patrimonial a favor de un tercero y el perjuicio económico del municipio de San José del Guaviare. La falta se calificó como gravísima y se atribuyó a título de dolo. RECURSO DE APELACIÓN En el recurso de apelación (fls. 487-515 C.O.2), la defensa luego de definir el contrato de comodato y establecer sus elementos, señala que en el contrato de comodato las partes se obligan mutuamente, pues el uno se obliga a entregar para su uso y goce una cosa no fungible, y la otra se compromete al mantenimiento, conservación, restitución del bien en el mismo estado en que lo recibió, etc., todo lo cual no es más que el desarrollo de la autonomía de la voluntad privada de los contratantes. Así las cosas, el contrato de comodato no deja de ser tal aun cuando nazcan obligaciones para ambas partes y mucho menos se desfigura su naturaleza 3 Radicado No. 161-02106 jurídica si una de las partes tiene que incurrir en gastos o inversiones con el propósito de honrar la prestación contractual a su cargo, y ello es así toda vez que esas variaciones jurídicamente aceptadas, son ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes, aplicables también en los contratos celebrados por las entidades estatales. Así mismo, el apoderado transcribe jurisprudencia relacionada con el artículo 355 de la Constitución Política y concluye que: 1°) De conformidad con el citado artículo, como regla general le esta vedado a las entidades públicas la posibilidad de otorgar

auxilios, donaciones, auspicios, patrocinios, etc. a favor de entidades de derecho privado, y 2°) Que existe una excepción, según la cual ello es posible a favor de entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público. En el presente caso, esto último fue lo que hizo el disciplinado, pues con apego a la norma constitucional procedió a otorgar un aporte a favor, no de la entidad sin ánimo de lucro, sino con el propósito de que a través de ella el municipio pudiera contar con el servicio gratuito de televisión, cumpliendo así con los dos requisitos de la excepción, a saber, primero, que se trate de una entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y, segundo, que esté dirigida a impulsar programas y actividades de interés público. En efecto, la Fundación Querer es una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, pues como ha quedado establecido en la investigación disciplinaria, la misma fue constituida por un grupo de docentes con fines netamente solidarios desde 1996, que según su objeto social podía prestar y ejecutar servicios de desarrollo social; y el propósito del contrato no fue otro que de adecuarse a la legalidad imperante en materia de prestación del servicio público de televisión, con el fin de mantener la prestación del servicio de televisión de manera casi gratuita por parte ahora de la Fundación Querer, el cual lleva inmerso y permite la materialización concreta y efectiva de los derecho colectivos e individuales, como son el derecho a la información, al conocimiento, al entretenimiento, a la diversión, a la educación, al desarrollo de la actividad cultural y desarrollo económico y social, y

a la integración de una comunidad nacional. Finalmente, basta referir que en el documento enviado el 29 de octubre de 1999, por la Comisión Nacional de Televisión a la Alcaldía de San José del Guaviare se lee lo siguiente: “El concesionario para financiar el canal podrá recibir aportes, auspicios, colaboraciones y patrocinios, los cuales serán reinvertidos en el mismo canal para funcionamiento, mejoramiento de equipos y programación”. Como se ve, la propia Comisión Nacional de Televisión comunicó y acordó al municipio la posibilidad de entregar al futuro prestador del servicio, ayudas para ser reinvertidos en el mismo canal, cosa que se hizo a través del literal c) y parágrafo de la cláusula tercera del contrato de comodato. Por otra parte, en cuanto a la tipicidad de la conducta, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal señala que la conducta desplegada por el disciplinado se subsume en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, sin embargo la conducta del disciplinado es atípica, por las siguientes razones: Su comportamiento es ajustado al ordenamiento jurídico colombiano, pues es posible que las entidades públicas de cualquier nivel puedan entrar a ayudar a 4 Radicado No. 161-02106 través de auxilios, subvenciones, aportes, auspicios, etc., a entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad para impulsar programas o actividades de interés público o beneficio común, y en esa medida no existe incremento patrimonial por parte de la fundación o perjuicio económico para el municipio.

La entidad privada sin ánimo de lucro carece de atributo legal para obtener beneficio patrimonial por la prestación de servicios a su cargo, pues a pesar de recibir dineros, su fin no es lucrativo. Además, si se valora el testimonio del Director de la Fundación se tiene que el dinero recibido por ella fue reinvertido a favor de la actividad que se obligó a prestar, sin que haya generado riqueza o incremento patrimonial para la misma. Por otra parte, la Procuraduría General de la Nación carece por completo de competencia para entrara determinar si frente a un contrato estatal, se han generado incumplimientos o retardos en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, pues su actividad es de índole disciplinaria y no jurisdiccional, y mucho menos puede aceptarse que un incumplimiento no decretado por el juez natural del contrato pueda servir de base para hacer imputaciones de carácter disciplinario. Por último, en vista de que a lo largo de la investigación no se le ha dado el crédito a la declaración del único testigo solicitado por el disciplinado, se solicita que se proceda a valorar tal prueba para el momento de resolver el recurso de apelación. Igualmente, en ejercicio del derecho de defensa, se allegan varios documentos para que sean tenidos como pruebas dentro de la actuación disciplinaria. En consecuencia de todo lo expuesto, se solicita el archivo definitivo del proceso disciplinario, exonerando de toda responsabilidad disciplinaria al señor ROBERTO CANCINO ZAPATA, en su condición de Alcalde de San José del Guaviare.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cargo formulado.

Al señor ROBERTO CANCINO ZAPATA, Alcalde de San José del Guaviare del 1 de

enero de 1998 al 25 de octubre de 2000, se le formuló el siguiente cargo: “En su condición de Alcalde del Municipio de San José del Guaviare al comprometer al municipio aportar la suma de $7.500.000 a la Fundación “QUERER” en virtud del contrato de comodato No. 0117 del 19 de junio de 2000 y sus aclaraciones (FLS 31 a 36 y 43 a 44 CO), pudo haber ocasionado un enriquecimiento a favor de un tercero y un perjuicio económico a los escasos recursos económicos del Municipio”. Como normas posiblemente vulneradas se señalaron las siguientes: artículos 23 y 26 (numerales 1, 4 y 5) de la Ley 80 de 1993; 6, 123 (inciso segundo) y 209 de la Constitución Política; artículos 25 (numeral 4), 38 y 40 (numeral 1) de la Ley 200 de 1995. 5 Radicado No. 161-02106 La falta de calificó de gravísima, de conformidad con el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, y se atribuyó a título de dolo.

2. Análisis y valoración jurídica de la prueba y del recurso de apelación.

Mediante Acuerdo No. 016 de 1992, el Concejo Municipal de San José del Guaviare facultó al Alcalde para realizar las operaciones de crédito a que hubiere lugar hasta la suma de $50’000.000 con miras a la contratación, adquisición y funcionamiento del sistema de recepción de señales de televisión, provenientes de los satélites ubicados en órbita geoestacionaria (fls. 178-180 C.O.1). Igualmente aprobó el

Acuerdo No. 010 del 8 de junio de 1993, por medio del cual autorizó al Alcalde para realizar el cobro del 2% a las cuentas que por concepto de suministros y contratos de obras públicas pagara el municipio, dineros recaudados que se acreditarían al rubro Servicio Sistema Televisivo Municipal (fls. 3-4 C.O.1). Es así como el servicio local de televisión venía siendo prestando por el municipio hasta que se vio obligado a suspenderlo en 1999, ante la exigencia legal de contar con una licencia concedida por la Comisión Nacional de Televisión que no pudo ser obtenida por el municipio, pues las disposiciones legales (Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, y Acuerdos No. 024 de 1997 y 035 de 1998 de la Comisión Nacional de Televisión) establecieron que el servicio local de televisión podía ser prestado por comunidades organizadas, instituciones educativas y fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro (fls. 7-13, 161-162 C.O.1 y 297-298, 379-400 C.O.2). El 22 de mayo de 2000, la Fundación Querer presentó una propuesta al señor Alcalde, teniendo en cuenta las dificultades que el Municipio venía afrontando para el funcionamiento de la Unidad Municipal de Televisión UMT, por medio de la cual proponían que el municipio aportara los equipos con que contaba la UMT y un porcentaje del 2% de los ingresos que captaba el municipio, y la Fundación se encargarían de tramitar la licencia ante la Comisión Nacional de Televisión, así como

de manera conjunta administrar la prestación del servicio y buscar, a través de los mecanismos establecidos en el artículo 36 del Acuerdo No. 24 de la Comisión Nacional de Televisión, la financiación, el funcionamiento y renovación de equipos de la unidad (fls. 64-65 C.O.1). El 19 de junio de 2000, el Municipio de San José del Guaviare, representado por el Alcalde señor ROBERTO CACCINO ZAPATA, y la Fundación Social para el Desarrollo y la Convivencia Pacífica del Guaviare “Fundación Querer”, suscribieron el Contrato de Comodato o Préstamo de Uso No. 0117, con el siguiente objeto: “EL COMODANTE entrega al COMODATARIO y éste recibe, a título de Comodato o préstamo de uso y en forma gratuita, el siguiente bien: Unidad Municipal de Televisión -UMTsegún el siguiente inventario físico: (…)”. En la cláusula segunda se estipuló que el bien objeto del contrato se usaría única y exclusivamente para el servicio de la comunidad y en la divulgación de diversas actividades que el municipio llevara adelante, como programas dirigidos a la comunidad (fls. 31-36 C.O.1). Por su parte, el Municipio se obligó a: “Aportar el 1% del recaudo de la contribución parafiscal establecida por el Acuerdo No. 010/93, que es del 2% a partir del año

2001. PARAGRAFO: Para el presente año el municipio transferirá la suma de $7.500.000 del presupuesto de la actual vigencia, que se cancelaran mensualmente

6 Radicado No. 161-02106 de acuerdo al recaudo y que se destinarán para el funcionamiento de la UMT”

(cláusula tercera), mientras que el Comodatario se obligó a gestionar ante la Comisión Nacional de Televisión, la legalización y lo concerniente al funcionamiento de la UMT, y destinar los equipos para el propósito señalado en la cláusula segunda (cláusula cuarta, numeral 4 y 12). El 28 de junio de 2002, las partes suscribieron el Aclaratorio No. 01, por medio del cual suspendieron los efectos legales y contractuales del literal c) de la cláusula tercera del Contrato No. 0117 de 2000, hasta que el Concejo Municipal de José del Guaviare tomara la decisión sobre el impuesto local establecido en el Acuerdo No. 010 de 1993, comprometiéndose la administración municipal a presentar un proyecto de acuerdo sobre el porcentaje acordado en el contrato (fls. 43 C.O.1), y el 17 de julio de 2002, celebraron un adicional al contrato, con el fin de incluir la cláusula décima cuarta en los siguientes términos: “El Municipio de San José del Guaviare, se compromete a portar (sic) a la Fundación Querer, la suma de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($7.500.000) según disponibilidad No. 001543 de agosto 24 de 2000, los cuales serán cancelados conforme al Parágrafo de la cláusula Tercera del convenio” (fls. 44 C.O.1). El Concejo Municipal de San José del Guaviare, mediante el Acuerdo No. 028 del 7 de septiembre de 2000, dispuso crear la estampilla pro cultura del Municipio de San José de Guaviare, cuyos ingresos recaudados serían invertidos en programas y

proyectos que fortalezcan los principios de cohesión, arraigo e identidad a través de al dependencia Cultural del Municipio y del Consejo Municipal de Cultura. Así mismo, señaló los actos y documentos sobre los cuales era obligatorio el uso y cobro de la estampilla, entre los cuales estableció: “d) Del 2% que se cobra por concepto de contratos, prestación de servicios y suministros con destino a la UMT, el 0.5% de este recaudo será destinados para el sector cultural del municipio” (fls. 123-126 C.O.1). El 7 de febrero de 2001, la Fundación Querer presentó solicitud para la adjudicación de licencia de concesión para la operación de una estación local de televisión sin ánimo de lucro (fls. 403-427 C.O.2), la cual según certificación del 26 de septiembre de 2001 del Jefe de la División de Canales Locales y Comunitarios de la Comisión Nacional de Televisión, para esa época estaba siendo objeto de análisis y se encontraba para estudio en el Grupo de Analistas (fls. 431 C.O.2). Mediante las Órdenes de Pago No. 1413 del 4 de septiembre de 2000, No. 1770 del 20 de octubre de 2000 y No. 0413 del 2 de abril de 2001 se efectuaron tres (3) pagos por valor de $2’500.000, cada uno, a favor de la Fundación Querer, en desarrollo del Contrato de Comodato No. 0117 de 2000 (fls. 121 y 158-160 C.O.1). De los anteriores hechos se advierte que la celebración del Contrato de Comodato

No. 0117 del 19 de junio de 2003, tuvo su origen frente a la imposibilidad del municipio de continuar con la prestación del servicio local de televisión de conformidad con las normas legales, pues el artículo 37 de la Ley 182 de 1995 dispuso que ese servicio podía ser prestado por comunidades organizadas, instituciones universitarias y fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro. Así mismo, tenemos que el municipio en virtud del mencionado contrato, adquirió las obligaciones de entregar en préstamo de uso y de manera gratuita, los bienes que conformaban la Unidad Municipal de Televisión UMT, única y 7 Radicado No. 161-02106 exclusivamente para el servicio de la comunidad y divulgación de las diversos programas dirigidos a la misma, así como a aportar la suma de $7’00.000, efectivamente pagados por el municipio, mientras que la Fundación Querer adquirió las obligaciones de gestionar la legalización ante la Comisión Nacional de Televisión, de la licencia para la Unidad Municipal de Televisión, la que para el 26 de septiembre de 2001 aún no se había concedida, y destinar los equipos para el uso señalado en la cláusula segunda, todo lo anterior con el propósito de unir esfuerzos en bien de la comunidad. El fallador de primera instancia señala que está debidamente demostrado que la Fundación a más de un año de haberse comprometido a obtener la licencia, no sólo no ha cumplido el objeto del convenio, sino que, además, percibió recursos sin que la Unidad Municipal de Televisión funcionara, en razón de lo cual se ocasionó un incremento patrimonial a un tercero y un perjuicio económico al municipio.

Al respecto, debe señalarse que del solo hecho de que después de un año no se había obtenido la licencia y por tanto la Unidad Municipal de Televisión no había funcionado, no puede concluirse el enriquecimiento de la Fundación, pues para llegar a esa consecuencia debía examinarse en qué se destinó el aporte de los $7’500.000, hecho que no se indagó. El Director de la Fundación Querer, en la declaración rendida el 3 septiembre de 2004, explicó cómo se invirtieron los $7’500.000 y presentó unos informes detallando la relación de los gastos (fls. 453464 C.O.2). Sin embargo el fallador de primera instancia no examinó esos gastos que ciertamente lo hubieran llevado a establecer si los recursos entregados por el municipio se destinaron en debida forma. En efecto, sostiene el mencionado señor que los recursos se dispusieron para la elaboración y trámite de la solicitud de la licencia, en cuanto se refiere a gastos de personal, mantenimiento de equipos, gastos de transporte y viáticos, gastos diversos como rebobinador, servicios profesionales y técnicos, entre este último el concepto del estudio técnico que se presentó junto con la solicitud de licencia, sin embargo, se reitera, ni la investigación ni el fallo se detuvieron a examinar el sustento o destino de la inversión, hecho sin el cual no es posible afirmar un supuesto enriquecimiento de la Fundación y perjuicio del municipio. El fallo sancionatorio continúa indicando que al comprometerse recursos presupuestales del municipio (aporte de $7’500.000) más la entrega de los equipos de televisión, se desvirtuó la naturaleza del contrato de comodato, teniendo en

cuenta que el contratista adquiría un beneficio adicional en la explotación de los equipos de televisión, sin que el municipio obtuviera beneficio alguno. En otras palabras, señala el a quo que la naturaleza gratuita del comodato excluye cualquier tipo de remuneración a los servicios del comodatario, y más adelante reitera: “Es obligación del comodatario y no del comodante, poner en funcionamiento, operar, mantener y obtener la respectiva licencia de funcionamiento, pues, recuérdese, que ya la Comisión Nacional de Televisión había advertido al alcalde CANCINO ZAPATA, que únicamente las Fundaciones, entre otras, eran las autorizadas para operar y, consecuentemente, obtener la respectiva licencia para la emisión de televisión, con lo cual el servidor estatal puso a disposición de un tercero los recursos estatales a sabiendas que en todo caso la licencia para la emisión de programas de televisión no era para el municipio de San José del Guaviare, más sí, para un tercero -Fundación Quererque obtuvo los beneficios que se han dejado de presente en estas diligencias”. 8 Radicado No. 161-02106 Sobre el particular, resulta necesario resaltar que, sin lugar a dudas, de la definición del contrato de comodato dispuesta en el artículo 2200 del Código Civil, se desprende que es de su esencia que la entrega del uso de una especie mueble o raíz que hace el comodante al comodatario es a título gratuito, es decir que el primero la entrega sin recibir contraprestación alguna y el segundo adquiere el derecho a usarla y obtener los frutos del bien. En efecto, dispone el citado artículo:

“Concepto. El contrato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. (…)”. No puede olvidarse la finalidad que se perseguía con la celebración del contrato y la calidad de la parte contratante con el municipio, a saber: la colaboración de ambas partes para lograr que se siguiera prestando el servicio local de televisión, de tal manera que como el municipio contaba con unos equipos, infraestructura y recursos del presupuesto para ese fin (Acuerdo No. 010 de 1993), a través de los cuales venía prestando del servicio de televisión pero que por disposición legal no podía continuar proporcionándolo, se los entregaba a una fundación sin ánimo de lucro, facultada legalmente para obtener la respectiva licencia por su conformación jurídica, para que a través de ella se siguiera prestando el servicio a la comunidad. En esa medida el aporte de los $7’500.000, en el cual se fundamenta el incremento económico de la Fundación, no debe tenerse como una remuneración por la prestación de un servicio a favor del comodatario sino como una contribución más para la obtención de la licencia y posterior funcionamiento de los equipos y prestación del servicio de televisión en bien de toda la comunidad. Además, como se señaló en precedencia, no se demostró que con esos recursos la Fundación se hubiera enriquecido efectivamente, destinándolos para otro fines diferentes a los de la contratación. Así las cosas, en el presente caso no se desdibuja la naturaleza gratuita del contrato de comodato, toda vez que el municipio entregó el uso de unos bienes para un fin

determinado sin una contraprestación diferente a la prestación del servicio de televisión, lo cual no es ajeno al contrato de comodato, puesto que el mismo, independiente de su carácter gratuito, puede proporcionar beneficio a ambas partes, de conformidad con el artículo 2204 del Código Civil. El a quo se contradice al señalar que se desvirtúa la naturaleza gratuita del contrato y a la vez cuestiona el hecho que el municipio no recibiera nada a cambio por la entrega de los bienes. Si lo que se pretende reprochar es esto último, es decir que el municipio no hubiera recibido contraprestación alguna por el uso de los bienes (que no llegó a usar), no puede dejarse a un lado el espíritu de la contratación de aunar esfuerzos para la prestación del servicio local de televisión en bien de la comunidad, la naturaleza sin ánimo de lucro de la Fundación y que la solicitud de licencia presentada ante la Comisión Nacional de Televisión, independientemente de su viabilidad, se efectuó mediante la proposición de una Unidad Mixta de Telecomunicaciones, de manera que el servicio fuera operado de manera conjunta (“… permite elevar a la Comisión Nacional de Televisión la solicitud para adquirir la licencia de operación de una canal de televisión local sin ánimo de lucro por el sistema de difusión de ondas radio eléctricas, creando una Unidad Mixta de Telecomunicaciones U.M.T., que será la encargada de operar el sistema, en las condiciones y con los requisitos establecidos 9 Radicado No. 161-02106 por la CNTV” –fls. 404 C.O.2), luego no es dable concluir que el municipio no fuera a

recibir beneficio alguno y que sólo los recibiera la Fundación. A lo anterior se suma que la Unidad Municipal de Televisión no llegó a operar, por lo que el supuesto beneficio nunca se presentó, y el cargo tal cual como se formuló, se concretó en el comportamiento del disciplinado al comprometer al municipio a aportar la suma de $7’500.000, ocasionando un enriquecimiento a favor de un tercero y perjuicio del municipio, y no en el supuesto beneficio de la Fundación por el uso de los equipos de televisión (“En su condición de Alcalde del Municipio de San José del Guaviare al comprometer al municipio aportar la suma de $7.500.000 a la Fundación “QUERER” en virtud del contrato de comodato No. 0117 del 19 de junio d