PGN - SERVICIO MILITAR - Causales de exención por el pago de la cuota de compensación mili

Bogotá, D. C., marzo 28 de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22 de la Ley 48 de 1993.

Actor: Guillermo Otalora Lozano

Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente D-6598 Concepto No. 4281 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Carta Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano Guillermo Otalora Lozano, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, que dice: ARTICULO 22. Cuota de compensación militar. El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada "cuota de compensación militar". El Gobierno determinará su valor y las condiciones de liquidación y recaudo . PARAGRAFO. La cuota de compensación militar se pagará dentro de los treinta (30) días siguientes a su clasificación. Concepto No. 4281

1. Planteamientos del demandante Para el ciudadano, GUILLERMO OTALORA LOZANO, el artículo 22 de la Ley 48 de 1993, desconoce los artículos 113, 121, 150-10 y 338 de la Constitución

Política, por las siguientes razones: 1.1. Vulnera el principio de legalidad tributaria consagrado en los artículos 150-10 y 338 del Estatuto Superior, en tanto establece un impuesto cuya base gravable y tarifa pueden ser definidas libremente por la administración. El principio de legalidad tributaria exige que al establecerse un impuesto, en la misma norma o en otra de igual jerarquía se definan: los sujetos activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. En la norma acusada se faculta al gobierno la definición de la base gravable y la tarifa y en consecuencia no siendo posible que lo que deba definir la ley se pueda delegar para que sea definido a través de un acto administrativo, se vulneran los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 150-10 y 338 de la Constitución Política. Sostiene que la norma acusada establece un impuesto incompleto, y no basta retirar del ordenamiento la expresión “El Gobierno determinará su valor”, porque dicha declaratoria llevaría a que el resto del articulo 22 quedara vigente, dejando igualmente vigente un impuesto sin sus elementos constitutivos, lo que también sería violatorio del principio de legalidad tributaria, razón por la cual se debe declarar su inexequibilidad total. 1.2. La cuota de compensación militar no es una contribución parafiscal, ya que el concepto de parafiscalidad implica que la contribución no se destine a las arcas generales de la Nación, sino que tenga una destinación específica. Solicita que la declaratoria de inexequibilidad tenga efectos diferidos teniendo en cuenta que 2 Concepto No. 4281

dicha cuota es un ingreso necesario para el buen funcionamiento de las Fuerzas Militares. 1.3. La cuota de compensación militar no constituye una tasa, toda vez que la circunstancia que una persona no haya ingresado a las filas de las fuerzas militares no constituye un servicio prestado por el Estado al particular y adicionalmente este hecho tampoco genera un costo para el Estado.

2. Problemas jurídicos.

Corresponde establecer (i) si la cuota de compensación militar prevista en el artículo 22 de la ley 48 de 1993 constituye un tributo; (ii) en caso de no ser un tributo, deberá establecerse si la obligación en la norma acusada resulta contraria al ordenamiento superior y, (iii) en caso afirmativo habrá de precisarse qué clase de tributo es y si desconoce el Estatuto superior, en especial los artículos 113, 121, 150-10 y 338 de la Constitución Política.

3. Consideraciones del Procurador General de la Nación.

Para el Ministerio Público los cargos señalados no están llamados a prosperar por las razones que se señalan a continuación: 3.1. Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano. En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos, tasas y contribuciones. 3 Concepto No. 4281 Los impuestos, las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas, se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano, son de carácter obligatorio, carecen de

destinación específica, su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado.

Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad, el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado, sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas, ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado.

Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado, no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado, tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen, no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico.

En ese marco, si se examina la cuota de compensación militar que se establece en el Artículo 22 de la Ley 48 de 1993, no constituye ni un impuesto ni una tasa, ni una contribución. La cuota de compensación militar no es un impuesto en tanto no se cobra indiscriminadamente a todo ciudadano, se cobra solo al ciudadano colombiano, varón, inscrito, que no ingresa a filas y resulta clasificado, las mujeres conforme a lo 4 Concepto No. 4281

dispuesto por el artículo 10 de la misma Ley 48 de 1993, no están obligadas a pagar ninguna cuota de compensación, toda vez que la obligación de definir la situación militar solo corresponde al varón colombiano a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, con las excepciones previstas en la misma ley.1 No es una tasa, por cuanto no equivale a un bien o servicio ofrecido por el Estado al cual tiene opción de acceder el particular. Tampoco es una contribución parafiscal porque ésta se paga como contraprestación a un beneficio económico. En la cuota de compensación militar no hay beneficio económico de ninguna naturaleza y quines están obligados a pagarla no pertenecen a un grupo económico determinado, sino poblacional. 3.2. Los deberes constitucionales de los ciudadanos. Para el logro de los cometidos o fines que le son señalados a un Estado democrático, el poder soberano requiere de la división del mismo, que implica tanto la creación de los mecanismos para garantizar la eficiencia de los poderes constituidos, como aquellos para limitar su ejercicio y sancionar los excesos en que incurran las autoridades y el incumplimiento de los deberes de los ciudadanos. 1 El artículo 10 de la Ley 48 de 1993, establece que la obligación de prestar y definir la situación militar solo corresponde al varón colombiano a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, con las excepciones previstas en la ley. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del mimo artículo 10 de la Ley 48 de 1993, “La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo

exijan y el gobierno nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta ley no importando la modalidad en que se preste el servicio.” 5 Concepto No. 4281 El Estado precisa, asimismo, para el cumplimiento de tales fines de unos recursos económicos y una organización administrativa. Los recursos públicos son parte fundamental del capital social y el instrumento de realización material de los fines que le han sido señalados, en tanto que garantizan no sólo el funcionamiento del aparato estatal, sino la inversión social del mismo, ambos instrumentos de protección, promoción y realización de los derechos y garantías sociales e individuales. El deber de prestar el servicio militar se origina en ser nacional, con derecho a la ciudadanía en un Estado. Si bien es cierto que nuestro ordenamiento le confiere a los ciudadanos en general una amplia gama de derechos y garantías, también la misma Carta establece para ellos una serie de deberes, obligaciones con el objeto de lograr una convivencia social conforme a los principios y valores que ella encarna. El concepto de deber jurídico, tal como es empleado en la jurisprudencia y la doctrina se refiere a estar jurídicamente obligado a cierto comportamiento. El deber jurídico tiene que estar reconocido en una norma perteneciente al ordenamiento. Eso supone su creación de acuerdo con la norma Superior que establece los órganos competentes y los procedimientos adecuados para la creación de las normas.

4. La constitucionalidad condicionada del artículo 22 de la Ley 48 de 1993.

La Constitución Política establece que es deber de los ciudadanos contribuir a las cargas para el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad y se fundamenta en el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución. La cuota de compensación militar es un deber que el legislador ha impuesto a quien no asume la carga personal de prestar el servicio militar (artículo 22 de la Ley 48 de 1993) y resulta ser una compensación económica individual, en otras 6 Concepto No. 4281 palabras, quien no asume la carga personal de prestar el servicio militar tiene el deber de compensarla pagando una suma de dinero. Es por lo tanto un deber que nace de la soberanía política y el Estado puede ejercer su poder coactivo para exigir su cumplimiento. Cabe agregar que el legislador bien habría podido señalar en lugar de una compensación económica, una compensación diferente como podría ser la prestación de un servicio social a la comunidad, la cual ha sido establecida en otros países para la objeción de conciencia, cuando ésta ha sido establecida en el ordenamiento jurídico. Resulta claro, entonces, que el pago de la cuota de compensación militar es un deber que nace de la soberanía política y que se impone por el legislador al ciudadano colombiano, varón, inscrito, que no ingresa a filas y resulta clasificado y que en tanto este no asume la carga personal de prestar el servicio militar, le corresponde compensarla de forma individual, pagando al Tesoro Nacional una suma de dinero, cuyo valor y condiciones de liquidación y recaudo corresponde determinar al Gobierno . El legislador ordinario ha señalado, además, como término al ciudadano

colombiano, varón, inscrito, que no ingresa a filas y resulta clasificado para cumplir con el deber de pagar la cuota de compensación militar, los treinta (30) días siguientes a su clasificación. (Artículo 22 de la Ley 48 de 1993 y parágrafo). 4.1 Establecido conforme a las consideraciones realizadas en los acápites anteriores que la cuota de compensación militar de que trata el artículo 22 de la Ley 48 de 1993, no es un tributo que nace de la soberanía fiscal sino una compensación que nace de la soberanía política del Estado y que tiene fundamento constitucional, resulta imprescindible tener muy presente que en cuanto hace al deber de la persona y el ciudadano de “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado”, éste debe darse dentro de los conceptos de justicia y equidad, y así se dispone en el numeral 9 del artículo 7 Concepto No. 4281 95, por tanto dicha carga debe ser impuesta consultando las posibilidades económicas del contribuyente. A tal respecto la Corte ha sostenido: “El artículo 95 de la Constitución Política, que contiene los deberes de la persona y el ciudadano, establece como uno de ellos el consagrado en su numeral 9, que les impone, a título de obligación, la de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Es decir, que esa norma superior consagra el principio de reciprocidad que en el Estado social de derecho rige las relaciones que surgen entre los individuos y el Estado y entre éstos y la sociedad, principio sobre el cual ha dicho esta

Corporación:

“En la base de los deberes sociales se encuentra el principio de reciprocidad (C.N. art. 95). La Constitución reconoce a la persona y al ciudadano derechos y libertades, pero, al mismo tiempo, le impone obligaciones. “Los beneficios que representa para el individuo las relaciones conmutativas de la vida en sociedad deben ser compensados por éste a fin de mejorar las condiciones materiales y espirituales de la convivencia social y ampliar permanentemente el número de miembros de la comunidad capaces de gozar de una existencia digna (C.N. Preámbulo, arts. 1, 95, 58, y 333). En una sociedad pobre, la justicia distributiva no puede ser solamente cometido del Estado, sino actitud y práxis de todos, mayormente de los mejor dotados. “La filosofía moral que subyace al ordenamiento jurídico emerge con fuerza normativa vinculante cuando la Constitución faculta a las autoridades para exigir del individuo la superación de su egoísmo, mediante el cumplimiento de sus deberes y obligaciones.”2 (Se destaca) Conforme a lo anterior, si bien el deber constitucional impuesto en el artículo 22 de la Ley 48 de 1993, al ciudadano inscrito que no ingresa a filas y resulta clasificado, tiene como fundamento el principio de reciprocidad que rige las relaciones de los ciudadanos con el Estado y entre estos y la sociedad, al igual que busca equilibrar 2 Sentencia C-741 de 1999. 8 Concepto No. 4281 las cargas públicas que estructuran y sostienen la organización jurídico política, dicho deber debe estar enmarcado dentro de los principios de justicia y equidad. 4.2. Si bien existe una justificación constitucional para que el Estado imponga tal

deber y tampoco pueden desconocerse las implicaciones logísticas (infraestructura adecuada) y los costos financieros que implica la seguridad y defensa nacional, el principio de equidad que tiene una intima correspondencia con el principio a la igualdad, hace necesario que la compensación dineraria que debe pagarse al Tesoro Nacional y corresponde determinar al Gobierno debe establecerse de manera diferencial, es decir, el valor de la compensación que ha de fijarse por el Gobierno debe consultar las condiciones socio económicas de los sujetos obligados. Habrá que especificar entonces quiénes son los sujetos obligados. El artículo 22 de la Ley 48 de 1993, establece “ (...) El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada "cuota de compensación militar (...)". (Se subraya). ¿Quiénes son los inscritos? Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad y los alumnos de último año de estudios secundarios sin importar la edad durante el transcurso del año lectivo3, el personal inscrito seguidamente debe someterse a tres exámenes médicos para determinar la aptitud sicofísica4, luego entre los denominados conscriptos aptos lo que es igual a los inscritos que no presenten inhabilidades e incompatibilidades con la prestación del servicio militar se efectúa la elección para ingresar al servicio militar mediante un procedimiento de sorteo, por cada principal se sortear{a un suplente, sin embargo cuando no sea suficiente el número de conscriptos no habrá lugar a sorteo 5, los conscriptos aptos que sean elegidos serán los que se incorporen a filas para la prestación del servicio militar a partir de la mayoría de edad hasta

3 Artículo 14 de la ley 48 de 1993. 4 Artículos 15 al 18 de la ley 48 de 1993. 5 Artículo 19 de la ley 48 de 1993. 9 Concepto No. 4281 cuando cumpla 28 años, salvo las excepciones establecidas en la misma ley para los bachilleres 6. ¿Quiénes son los clasificados? De conformidad con el artículo 21 de la Ley 48 ibídem “Serán clasificados quienes por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio militar bajo banderas ”. Son causales de exención permanentes y no pagan cuota de compensación militar: a) los limitados físicos y sensoriales permanentes; b) los indígenas que residan en su territorio. Existen otros ciudadanos varones que están exentos, y son aquellos taxativamente señalados en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, pero estos tienen, además, de la obligación de inscribirse, la obligación de pagar la cuota de compensación militar. Son inscritos y clasificados entonces, que tienen el deber de pagar la cuota de compensación militar dentro de los 30 días siguientes a su clasificación por haber sido eximidos de la prestación del servicio militar bajo banderas: (i) los conscriptos aptos que no sean elegidos y (ii) los exentos en tiempo de paz de que trata el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, lo cual deja en evidencia que corresponde a un grupo poblacional supremamente amplio, que cobija a todos los estratos sociales, con diferente capacidad económica. 4.3. Para el Ministerio Público, atendiendo a las especiales circunstancias de

aquellos ciudadanos de que tratan los literales d), e) y h), del artículo 28 de la Ley 48 de 19937, y la de los ciudadanos que pertenecen a los estratos 1 y 2 de la clasificación en el SISBEN se impone en busca de una justicia distributiva, hacer efectivo el deber de solidaridad, como deber relacional que es la forma que hace más humana y justifica la igualdad material, para que tales ciudadanos sean 6 Artículo 20 de la ley 48 de 1993. 7 Artículo 28 de la Ley 48 de 1993. (...) d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos; h) Los inhábiles relativos y permanentes. 10 Concepto No. 4281 incluidos dentro de las exenciones de pago de la cuota de compensación militar, toda vez que el pago de dicha cuota de compensación puede afectar su capacidad para la satisfacción de sus necesidades básicas8. En efecto, no puede dejarse de lado que si la cuota de compensación no se hace efectiva consultando las condiciones socio-económicas de la población más vulnerable, se cae en un círculo vicioso del cual es muy difícil salir pues, por un lado, el artículo 37 de la misma Ley 48 establece la prohibición de la vinculación laboral con personas mayores de edad que no hayan definido su situación militar y, por el otro, si no existe la modulación en el cobro de la compensación,

obviamente la persona que necesita trabajar, no puede hacerlo por no poder acceder a la libreta militar. Esta situación desconoce los derechos fundamentales de la persona. El punto de partida de la solidaridad es el reconocimiento de la realidad del otro y la consideración de sus problemas como no ajenos, sino susceptibles de resolución con la intervención de los poderes públicos y de los demás. Por razones de solidaridad, el principio de igualdad no sufriría si se toman medidas discriminatorias positivas a favor de los más débiles, por cuanto ello constituye la igualdad como diferenciación consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política. Aquí se estaría ante deberes positivos generales que son como dice Garzón Valdés “...aquellos cuyo contenido es una acción de asistencia al prójimo que requiere un sacrificio trivial y cuya existencia no depende de la identidad del obligado ni de la del (o de los) destinatarios...”9 Así las cosas y por las razones expuestas, el Procurador General de la Nación solicitará a la Corte Constitucional, que declare la exequibilidad del artículo 22 de la ley 48 de 1993, pero bajo el entendido que la cuota de compensación militar que 8 El nivel 1 de la clasificación dada por el SISBEN corresponde a las familias que se encuentran en extrema pobreza, es decir, las que tienen dos o más necesidades básicas insatisfechas (NBI), y/o que disponen de un ingreso familiar suficiente para comprar sólo una canasta básica de alimentos, definida por el DANE; a su vez el nivel 2 corresponde a familias que se encuentran en situación de pobreza, es decir, las que tienen una

necesidad básica insatisfecha y/o que disponen de un ingreso familiar suficiente para comprar una canasta básica de alimentos y otros bienes básicos. 9 “ Los deberes positivos generales y su fundamentación”.Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, n,3, 1986. 11 Concepto No. 4281 debe pagarse al Tesoro Nacional y corresponde determinar al Gobierno debe establecerse consultando las condiciones socio-económicas de los sujetos obligados, por lo que tanto, los ciudadanos varones inscritos que no ingresen a filas y sean clasificados y pertenezcan a los estratos 1 y 2 de la clasificación en el SISBEN, al igual que aquellos de que tratan los literales d), e) y h), del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, se entiendan incluidos dentro de los colombianos exentos de pago de la cuota de compensación militar, toda vez que el pago de dicha cuota de compensación puede afectar su capacidad para la satisfacción de sus necesidades básicas.

5. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional: 5.1. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 22 de la Ley 48 de 1993, pero bajo el entendido que la cuota de compensación militar que debe pagarse al Tesoro Nacional y corresponde determinar al Gobierno debe establecerse consultando las condiciones socio económicas de los sujetos obligados, por lo que tanto, los ciudadanos varones inscritos que no ingresen a filas y sean clasificados y pertenezcan a los estratos 1 y 2 de la clasificación en el SISBEN, al igual que aquellos de que tratan los literales d), e) y h), del

artículo 28 de la Ley 48 de 1993, sean incluidos dentro de los colombianos exentos de pago de la cuota de compensación militar, toda vez que el pago de dicha cuota de compensación puede afectar su capacidad para la satisfacción de sus necesidades básicas, de conformidad con las motivaciones expuestas en la parte considerativa de este concepto. Señores Magistrados, 12 Concepto No. 4281

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/S. Romero 13