PGN - SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Causales de exoneración de este según regulación lega

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra literales del parágrafo del art. 26 de ley 1861 de 2017 que reglamenta servicio de reclutamiento SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Causales de exoneración de este según regulación legal CUOTA DE COMPENSACIÓN MILITAR-Personas exoneradas de su pago DERECHO A LA IGUALDAD-Implica un trato libre de discriminación por parte de ley y de toda autoridad pública NORMAS-Que son objeto de control excluyen a personas de otros colectivos étnicos Sobre el particular, para el Ministerio Público es evidente que en las normas objeto de control solo se hace referencia a los individuos que pertenecen a comunidades indígenas, excluyendo a las personas de otros colectivos étnicos diversos (afrodescendientes, raizales, palenqueros y ROM), con lo cual el legislador incumplió el deber de conceder igual reconocimiento y respeto a los diferentes grupos étnicos del país. En tercer lugar, se advierte que la exclusión de las comunidades afrodescendientes, raizales, palenqueras y ROM de los efectos de las normas demandadas carece de una razón suficiente, puesto que examinado el cuerpo de la Ley 1861 de 2017 y sus antecedentes legislativos, no se encuentra una argumentación dirigida a justificar dicha determinación En contraste, en estos últimos, se observa que la expedición de la normatividad se fundamentó en la necesidad de “actualizar las causales de exoneración de la prestación del servicio militar y las exenciones del pago de la cuota de compensación militar a las personas que la jurisprudencia han calificado como exentas de esta obligación

constitucional”, aludiendo para el efecto al marco constitucional conformado por los artículos 2°, 7° y 13 superiores Al respecto, la Procuraduría resalta que, con base en dichas disposiciones de la Carta Política, la Corte Constitucional se ha referido a los grupos étnicos diversos y la obligación de prestar el servicio militar…. LEGISLADOR-Tiene amplio margen de configuración normativa para ordenar las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar Así pues, para el Ministerio Público pese a que el legislador fue consciente de la existencia de unos mandatos superiores en favor de la igualdad de las comunidades étnicas diversas del país, así como de la jurisprudencia sobre la excepción etnocultural para la prestación del servicio militar obligatorio y la exoneración del pago de la cuota de compensación militar correspondiente, sin razón alguna omitió desarrollar tales postulados en la Ley 1861 de 2017. En punto de ello, se pone de presente que si bien el legislador tiene un amplio margen de configuración normativa para ordenar “las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar” conforme lo establece el artículo 216 de la Constitución, lo cierto es que dicha potestad no es absoluta, porque encuentra límites en el respeto de los demás mandatos superiores como la igualdad (artículo 13) o la multiculturalidad étnica de la Nación (artículos 7°, 70 y 55 transitorio). 1 Adicionalmente, se destaca que la exoneración en examen no constituye un impedimento incondicional para prestar el servicio militar….. DECLARATORIA DE EXEQUIBILIDAD-De expresión “indígenas” contenida en literal j) del artículo 12 y en el literal b) del parágrafo del artículo 26 de ley

1861/2017 2 Bogotá, D.C., 15 de julio de 2021 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14236

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Rossana Mejía Caicedo y otros contra el literal j) (parcial) del artículo 12 y el literal b) (parcial) del parágrafo del artículo 26 de la Ley 1861 de 2017, “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”.

Magistrada Ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera

Concepto No.: 6972

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes

Los ciudadanos Rossana Mejía Caicedo, Adelmo Carabalí Rodallega, Ramiro Rodríguez Padilla, Jeison Eduardo Palacios Robledo, Libardo José Ariza Higuera, Juan Carlos Ospina y Pedro Alexander Silva interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra la palabra “indígenas” contenida en el literal j) del artículo 12 y en el literal b) del parágrafo del artículo 26 de la Ley 1861 de 2017, cuyos textos se trascriben a continuación: “Artículo 12. Causales de exoneración del servicio militar obligatorio. Están exonerados de prestar el servicio militar obligatorio, cuando hayan alcanzado la mayoría de edad en los siguientes casos: (…) j) Los indígenas que acrediten su integridad cultural, social y económica a través de certificación expedida por el Ministerio del Interior (…)”. “Artículo 26. Cuota de compensación militar. El inscrito que no ingrese a filas y sea

clasificado, deberá pagar una contribución ciudadana, especial y pecuniaria al Tesoro Nacional. Parágrafo. Están exonerados de pagar cuota de compensación militar, los siguientes: (…) b) Los indígenas que acrediten su integridad cultural, social y económica a través de certificación expedida por el Ministerio del Interior (…)”. Los accionantes consideran que al expedir las normas trascritas el Congreso de la República incurrió en una omisión legislativa relativa, pues al hacer referencia únicamente a los pueblos “indígenas” excluyó, sin fundamento constitucional, a las 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 3 comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras tanto de la exoneración del servicio militar obligatorio como del pago de la cuota de compensación militar correspondiente, a pesar de que todos los grupos étnicos del país deben gozar de igual reconocimiento y protección, conforme lo disponen los artículos 1°, 2°, 7°, 13, 70, 93 y 55 transitorio de la Carta Política. Por lo anterior, los demandantes solicitan que la Corte Constitucional declare la constitucionalidad de la palabra “indígenas” contenida en las normas demandadas, bajo el entendido de que también incluye a los integrantes de las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras.

II. Concepto del Ministerio Público En atención a los mandatos contenidos en los artículos 4° y 6° de la Carta Política, “ninguna institución del Estado, incluido el Congreso de la República, puede estar

desprovista de controles que permitan verificar si sus acciones u omisiones son acordes con el ordenamiento superior”. En consecuencia, es viable el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, entendidas como abstenciones en la ordenación legal de ciertos aspectos que resultan contrarias a la Carta Política, por no disponer lo prescrito en ella2. Sin embargo, teniendo en cuenta que es un presupuesto del control de constitucionalidad la existencia de una norma legal, el mismo solo es procedente frente a omisiones relativas y no absolutas, en tanto que en estas últimas hay “una falta de desarrollo total de un determinado precepto constitucional” y, por consiguiente, no existe una disposición sobre la cual efectuar el análisis de conformidad con la Carta Política. En cambio, en aquellas ante la presencia de un enunciado positivo es posible determinar si el legislador excluyó “un ingrediente, consecuencia o condición que (…) resultaba esencial para armonizar el texto legal con los mandatos previstos en la Constitución”3. Ahora bien, “la verificación de la existencia de una omisión legislativa relativa se concentra en determinar si la actuación del Congreso de la República fue suficiente o no para cumplir con el nivel de la protección exigido por la Constitución, con el fin de evitar: ‘(i) la afectación directa del principio de igualdad, o (ii) la violación de otros principios y mandatos’ superiores”. Para este fin, se requiere comprobar que4: 1. “Existe una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo, y que ‘(a) excluye de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o, en su defecto, (b) que no incluye determinado elemento o

ingrediente normativo’”; 2. “Existe un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al Congreso de la República que resulta omitido, ‘por (a) los casos excluidos o (b) por la no inclusión del elemento o ingrediente normativo del que carece la norma’. Esto, por cuanto sólo se configura una omisión legislativa relativa 2 Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2021 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar). 3 Corte Constitucional, Sentencia C-028 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 4 Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2021 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar), reiterando los fallos C352 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-083 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 4 cuando el legislador incumple una concreta ‘obligación de hacer’ prevista en la Constitución”; 3. “La exclusión tácita o expresa de los casos o ingredientes carece de una razón suficiente, lo cual implica verificar si ‘el hecho de omitir algún elemento al momento de proferir la norma no hizo parte de un ejercicio caprichoso del legislador, sino, por el contrario, estuvo fundado en causas claras y precisas que lo llevaron a considerar la necesidad de obviar el aspecto echado de menos por los demandantes’”; y 4. “La falta de justificación y objetividad de la exclusión genera una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma”. Esta última exigencia es aplicable solo en los casos en que se alega la afectación del principio de igualdad, pues se ha considerado necesario verificar la

razonabilidad del trato diferenciado, esto es, “(a) si los supuestos de hecho en que se encuentran los sujetos excluidos del contenido normativo son asimilables a aquellos en que se hallan quienes sí fueron incluidos, y (b) si adoptar ese tratamiento distinto deviene necesario y proporcionado con miras a obtener un fin legítimo”5. En los eventos en los que se constata la concurrencia de los referidos presupuestos de configuración de una omisión legislativa relativa, la Corte Constitucional ha indicado que el remedio judicial idóneo es “una sentencia que extienda sus consecuencias a los supuestos excluidos de manera injustificada”6, con la finalidad de mantener “en el ordenamiento el contenido que, en sí mismo, no resulta contrario a la Carta, pero incorporando al mismo aquel aspecto omitido, sin el cual la disposición es incompatible con la Constitución”7. En el presente caso, la Procuraduría considera que concurren los requisitos establecidos para concluir que presenta la omisión legislativa relativa alegada por los demandantes y que, por lo tanto, es procedente extender las consecuencias normativas a los supuestos excluidos de manera injustificada, conforme pasa a explicarse. En primer lugar, el cargo de inconstitucionalidad se predica sobre un texto positivo, como lo es la palabra “indígenas” contenida en los literales j) del artículo 12 y b) del parágrafo del artículo 26 de la Ley 1861 de 2017, que tácitamente excluyen de las consecuencias jurídicas de las normas casos que son equivalentes o asimilables. En concreto, dichas normas exoneran de prestar el servicio militar obligatorio y de

pagar la cuota de compensación a los miembros de grupos indígenas que acrediten su integridad cultural, social y económica mediante certificación 5 Corte Constitucional, Sentencias C-029 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-083 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 6 Corte Constitucional, Sentencias C-555 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-864 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 7 Corte Constitucional, Sentencia C-401 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio). 5 expedida por el Ministerio del Interior, pero excluyen a los individuos pertenecientes a las demás comunidades étnicas diversas del país. En segundo lugar, en los artículos 1°, 7°, 13, 70 y 55 transitorio de la Constitución se consagra el carácter multicultural de la Nación, el cual impone el deber de conceder igual reconocimiento y respeto a los diferentes grupos étnicos del país al momento de expedir la legislación, estando prohibida cualquier discriminación normativa por razones de raza. En este sentido, se resalta que, en las sentencias C-359 de 20138 y C-480 de 20199, la Corte Constitucional puso de presente que el referido deber constitucional beneficia a todos los colectivos étnicos diversos del país, “como sucede con los pueblos indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueros, y/o población ROM”10. Sobre el particular, para el Ministerio Público es evidente que en las normas objeto de control solo se hace referencia a los individuos que pertenecen a comunidades

indígenas, excluyendo a las personas de otros colectivos étnicos diversos (afrodescendientes, raizales, palenqueros y ROM), con lo cual el legislador incumplió el deber de conceder igual reconocimiento y respeto a los diferentes grupos étnicos del país. En tercer lugar, se advierte que la exclusión de las comunidades afrodescendientes, raizales, palenqueras y ROM de los efectos de las normas demandadas carece de una razón suficiente, puesto que examinado el cuerpo de la Ley 1861 de 2017 y sus antecedentes legislativos, no se encuentra una argumentación dirigida a justificar dicha determinación En contraste, en estos últimos, se observa que la expedición de la normatividad se fundamentó en la necesidad de “actualizar las causales de exoneración de la prestación del servicio militar y las exenciones del pago de la cuota de compensación militar a las personas que la jurisprudencia han calificado como exentas de esta obligación constitucional”, aludiendo para el efecto al marco constitucional conformado por los artículos 2°, 7° y 13 superiores11. Al respecto, la Procuraduría resalta que, con base en dichas disposiciones de la Carta Política, la Corte Constitucional se ha referido a los grupos étnicos diversos y la obligación de prestar el servicio militar, señalando que: (i) El servicio militar obligatorio al sustraer la individuo durante un año “de su comunidad para que cumpla con sus deberes militares, puede constituir una amenaza a la preservación de la existencia y la identidad de estos grupos humanos que la Constitución ordena proteger de manera privilegiada” 12; (ii) Con la excepción etnocultural para la prestación del servicio militar

obligatorio no se busca proteger a la persona individualmente considerada, 8 M.P. Jorge Iván palacio Palacio. 9 M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Sentencia C-480 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 11 Cfr. Gaceta del Congreso No. 186 de 2016. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-058 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 6 sino al individuo étnicamente diverso en su calidad de miembro de un colectivo con “un contexto territorial y de identidad determinado”13; y (iii) La exoneración etnocultural de la prestación del servicio militar incide en la obligación de pago de la respectiva cuota de compensación, pues se entiende que esta prestación económica tiene un carácter sustitutivo de dicho deber14. Así pues, para el Ministerio Público pese a que el legislador fue consciente de la existencia de unos mandatos superiores en favor de la igualdad de las comunidades étnicas diversas del país, así como de la jurisprudencia sobre la excepción etnocultural para la prestación del servicio militar obligatorio y la exoneración del pago de la cuota de compensación militar correspondiente, sin razón alguna omitió desarrollar tales postulados en la Ley 1861 de 2017. En punto de ello, se pone de presente que si bien el legislador tiene un amplio margen de configuración normativa para ordenar “las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar” conforme lo establece el artículo 216 de la Constitución, lo cierto es que dicha potestad no es absoluta, porque encuentra límites en el respeto de los demás mandatos superiores15, como la igualdad (artículo 13) o la multiculturalidad étnica de la Nación (artículos 7°, 70 y 55

transitorio). Adicionalmente, se destaca que la exoneración en examen no constituye un impedimento incondicional para prestar el servicio militar, ya que su aplicación está mediada por: (i) La voluntad de los individuos, en tanto el parágrafo del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017 dispone que “las personas que se encuentren en una causal de exoneración podrán prestar el servicio militar cuando así lo decidan voluntaria y autónomamente”; y (ii) Se requiere demostrar la pertenencia efectiva del individuo a una comunidad étnica diversa, pues los literales j) del artículo 12 y b) del parágrafo del artículo 26 de la Ley 1861 de 2017, exigen acreditar la integridad cultural, social y económica del miembro del grupo mediante certificación expedida por el Ministerio del Interior. En cuarto lugar, se estima la falta de justificación y objetividad de la omisión legislativa relativa genera una desigualdad negativa de los miembros de las comunidades afrocolombianas, raizales, palenqueras y ROM frente a los individuos de grupos indígenas amparados por las normas demandas, porque mientras los sujetos que hacen parte de las primeras deben obligatoriamente prestar el servicio militar o pagar la cuota de compensación respectiva, las personas que conforman los segundos no tienen dichas obligaciones. Ello no atiende al criterio constitucional de razonabilidad, puesto que: 13 Ibídem. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera). 15 Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).

7 (i) Las comunidades afrocolombianas, raizales, palenqueras y ROM, dado su carácter de grupos étnicos diversos, son asimilables desde una perspectiva de protección constitucional a los grupos indígenas amparados por las normas acusadas16; y (ii) El trato diferenciado dado a dichos grupos étnicos diversos en las disposiciones reprochadas no se apoya en una justificación expresa del legislador, ni se evidencia una finalidad legítima perseguida por el mismo y, por el contrario, sí advierte un escenario de desigualdad por razones de raza, contrario a lo ordenado en el artículo 13 superior17. Por tanto, con el fin de asegurar la supremacía e integridad de la Constitución que se encuentra amenazada por la omisión legislativa constada, se solicitará declarar la exequibilidad de la expresión “indígenas” contenida en las normas demandadas, bajo el entendido de que incluye a los individuos que acrediten su integridad cultural, social y económica en relación con comunidades afrocolombianas, raizales, palenqueras o ROM, mediante certificación expedida por el Ministerio del Interior.

III. Solicitud Por las razones expuestas, la Procuraduría solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “indígenas” contenida en literal j) del artículo 12 y en el literal b) del parágrafo del artículo 26 de la Ley 1861 de 2017, bajo el entendido de que incluye a los individuos que acrediten su integridad cultural, social y económica en relación con comunidades afrocolombianas,

raizales, palenqueras o ROM, mediante certificación expedida por el Ministerio del Interior. Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Elaboró: Tania Milena Figueroa Camacho – Asesor Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-480 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 17 “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica (…)” (Subrayado propio).

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