PGN - SERVICIO NOTARIAL - Del concurso y la condición de escalafonado en carrera surgen de

NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Se declare la nulidad de designación de Notario NOTARIOS-Ámbito de aplicación según su reglamentación CARRERA NOTARIAL-Ejercicio del derecho de preferencia NOTARIOS-Causales para que se predique vacante una notaría NOTARIOS-Nombramiento en interinidad La motivación que permitió el nombramiento en interinidad lo es la falta de lista de elegibles aspecto que se dejó plasmado en la parte considerativa del acto acusado de la siguiente manera: … No obstante, si bien el Decreto 2054 de 16 de octubre de 2014, no es el fundamento legal de la decisión de nombrar en interinidad al doctor Francisco Javier Osorio Jaramillo por haber sido señalado el asunto en la fijación del litigio impone una decisión, la cual en efecto se sucede pero de la cual esta Delegada disiente respetuosamente. NOTARIOS-Ingreso al servicio está precedido de un concurso de méritos El ingreso al servicio por norma general está precedido de un concurso de méritos, se puede afirmar sin hesitación alguna que esa es la tendencia actual, es el mérito el que determina el ingreso y por supuesto la permanencia en el ejercicio de los destinos públicos. CORTE CONSTITUCIONAL-Señala que el art. 125 de la constitución establece el mérito como criterio para provisión de cargos públicos dentro de la administración SERVICIO NOTARIAL-Señala la Corte que el ingreso al servicio notarial se hará mediante concurso SERVICIO NOTARIAL-Del concurso y la condición de escalafonado en carrera surgen derechos que están ligados al mérito

…, del concurso y de la condición de escalafonado en carrera surgen derechos, los cuales están intrínsecamente ligados al mérito pues solo los que aprueben las diferentes etapas del concurso acceden al servicio, estos beneficios se encuentran enlistados en el artículo 178 del Decreto 960 de 1970 en donde se establece: CARRERA NOTARIAL-Obligaciones por pertenecer a ésta según el art. 178 del Decreto 960 de 1970 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 1 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co CARRERA NOTARIAL-Para el caso bajo estudio el actor argumenta que se le ha desconocido su derecho de preferencia CONSEJO DE ESTADO-Pronunciamiento en relación con el régimen de los notarios/NOTARIOS-Es imperativo que los nombramientos en propiedad se hagan acudiendo a la correspondiente lista de elegibles que se encuentre vigente/CARRERA NOTARIAL-El derecho de preferencia debe entenderse aplicable siempre que la respectiva lista de elegibles se encuentre vigente En relación con el régimen de las notarías el Consejo de Estado Sección Quinta ha concluido que “según el inciso 2º del artículo 2º y el artículo 3º de la Ley 588 de 2000, es imperativo que los nombramientos de notarios en propiedad se hagan acudiendo a la correspondiente lista de elegibles que se encuentre vigente”. De igual manera en el mismo pronunciamiento señaló que “El derecho de preferencia debe entenderse aplicable siempre que la respectiva lista de elegibles se encuentre

vigente. En el caso, para cuando la señora… manifestó su interés en acogerse al derecho de preferencia y para el momento en el que se le designó con base en el mismo, la lista de elegibles de la cual hacía parte estaba vigente pues la misma vencía el 15 de diciembre de 2013, hecho éste que no ha generado discusión y que ha sido aceptado por las partes en el presente proceso”. DERECHO DE PREFERENCIA-El nombramiento del demandado es válido y ajustado a la ley/DERECHO DE PREFERENCIA-Debe entenderse aplicable siempre que la respectiva lista de elegibles se encuentre vigente …, en el entendido de que la Administración obra conforme a la ley y que por ello sus actos se encuentran revestidos de la presunción de legalidad, ha de entenderse que el nombramiento en interinidad del demandado como Notario Único del Circulo Notarial de La Dorada – Caldas, mecanismo válido para asegurar la continuidad del servicio notarial en circunstancias excepcionales como lo dejó dicho la Corte Constitucional, en el caso en examen no ha sido utilizado para desconocer el mandato constitucional según el cual el servicio notarial debe ser prestado por notarios en propiedad nombrados por concurso. En ese entendido y como no está demostrado que ello haya sido así, el nombramiento en concepto del Ministerio Público resulta válido y ajustado a la Ley. Además, resulta valido a la luz de la exigencia normativa señalada por la Sección Quinta en la sentencia citada conforme a la cual “El derecho de preferencia debe entenderse aplicable siempre que la respectiva lista de elegibles se encuentre vigente”, la cual en el caso que se examina había ya superado su vigencia.

Se dirá que el criterio es restrictivo del derecho de preferencia y en principio resultaría valido ese cuestionamiento, empero, esta Delegada recuerda que este tipo de derechos no son absolutos y que su ejercicio se ha de desarrollar conforme a las normas legales vigentes. RECURSO DE APELACIÓN-Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en cuanto a la negación de las pretensiones Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 2 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Con fundamento en las consideraciones expuestas se solicita a la Sección Quinta del Consejo de Estado revocar el numeral primero de la sentencia y en su defecto inaplicar para este caso y con efectos interpartes, por violar la Constitución y la Ley, el Decreto 2054 de 16 de octubre de 2015 “Por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970”, de igual manera se solicita confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en cuanto negó “las pretensiones de la demanda electoral interpuesta por el señor Jorge Noel Osorio Cardona en contra de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, Consejo Superior de la Carrera Notarial, Superintedencia de Notariado y Registro y el demandado, en la cual se solicitó la declaratoria de nulidad del Decreto N° 0836 del 20 de mayo de 2016, en tanto nombró en

interinidad, como Notario Único del Circulo Notarial de la Dorada, Caldas al señor ….” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 3 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 7 de junio de 2017 Concepto No. 57 Señores Consejo de Estado Sección Quinta

M.P. Dr. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 17001 23 33 000 2016 00435 02

Radicado interno: 2016 – 0435

Actor: Jorge Noel Osorio Cardona

Demandado: Francisco Javier Osorio Jaramillo Proceso: Nulidad electoral Asunto: Apelación de la sentencia emitida en la audiencia inicial del 30 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda en el medio de control electoral que pretende la nulidad del acto de nombramiento del señor Francisco Javier Osorio Jaramillo como Notario Único del Círculo Notarial de La Dorada – Caldas al

doctor Francisco Javier Osorio Jaramillo.

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, dentro del término de ley y conforme a lo señalado en el auto calendado a 16 de mayo de la anualidad que cursa, presento a consideración de la Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda El ciudadano Jorge Noel Osorio Cardona, obrando por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad electoral pretende: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 4 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Pretensiones de la demanda La pretensión instaurada en el escrito de demanda se formuló como sigue: «PRIMERO: Que se inaplique por inconstitucional y legal (sic) en el presente asunto los artículos 4° y 6° del Decreto 2054 de 2014.

SEGUNDO: Que se declare la nulidad del Decreto N° 0000836 del 20 de Mayo de 2016 del Ministerio de Justicia y del Derecho como delegatario de funciones presidenciales, en cuanto nombró en interinidad como Notario Única

(sic) del Círculo Notarial de la Dorada Caldas el (sic) doctor Francisco Javier Osorio Jaramillo.

TERCERO: Que se ordene garantizar la provisión de la vacante generada a

(sic) en la Notaría Única del Círculo de La Dorada, a través del sistema de méritos constitucional y legalmente establecido, garantizando que los interesados puedan ejercer el derecho de preferencia en igualdad de condiciones”.  Hechos de la demanda En el supuesto fáctico el demandante se refiere a aspectos tales como:  A la vacancia que se produce en la Notaría del Circulo de La Dorada – Caldas, por haber sido designado su titular en el cargo de Notario Cuarto de

Manizales – Caldas.  Que ante esta situación de vacancia el doctor Jorge Noel Osorio Cardona, en ejercicio del derecho fundamental de petición, solicitó al Consejo Superior de la Carrera Notarial que la vacante fuera publicada, para ejercer sobre ella el derecho de preferencia por quienes cumplieran los requisitos para ejercerlo, petición que se remitiera al Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial.  Que igualmente en ejercicio del derecho fundamental de petición solicitó a la Presidencia de la República que fuera publicada la vacancia de la Notaría de La Dorada – Caldas, para ejercer sobre ella el derecho de preferencia, petición que fuera remitida a la Superintendencia de Notariado y Registro.  Que el Presidente de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano, quien es parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial, le respondía al doctor Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 5 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Osorio Cardona que siendo el notario de carrera consideraba que “puede ejercer el derecho de Preferencia conforme lo dispone la Ley”  Que por Decreto 000836 de 2016, en el cargo de Notario de La Dorada – Caldas, fue nombrado en interinidad el doctor Francisco Javier Osorio Jaramillo.  Que el Jefe de la Oficina Jurídica del Consejo Superior de la Carrera Notarial como Secretario Técnico de este ente respondió el derecho de petición formulado indicándole que la solicitud resultaba improcedente por

cuanto la Notaria de La Dorada – Caldas no se encontraba vacante. A esta conclusión llegó efectuando una interpretación literal de la norma que señala los eventos en los cuales se genera la vacante en el cargo, los cuales se señalan y limitan expresamente a la muerte, renuncia aceptada, destitución del cargo, retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años, declaratoria de abandono del cargo y ejercicio de cargo público no autorizado por la Ley; concluye que como la Ley no considera vacante el cargo cuando el titular de una notaría es nombrado en otra sede en aplicación del derecho de preferencia, no hay lugar a permitir el ejercicio del derecho de preferencia y se impone entonces la designación del cargo en interinidad. Esta interpretación que se hace no la comparten el Notario doctor Jorge Noel Osorio Cardona ni su apoderado judicial pues la consideran restrictiva de los derechos derivados de la carrera notarial y en especial el derecho de preferencia que contemplan estas disposiciones. De igual manera la consideran contraria al sistema de méritos que informa la carrera notarial, pues según su parecer se desconoce el contenido del artículo 125 de la Carta Política y la interpretación realizada desconoce el sistema de méritos propio de todo régimen de carrera incluida como es apenas lógico la notarial. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 6 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Normas violadas y concepto de la violación En el capítulo de la demanda “Normas violadas y concepto de la violación” se citan

las siguientes normas:  Artículos 2°, 4°, 13, 25, 29, 53, 83, 12, 123, 125, 131 y 209 de la Constitución Política.  Artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de derechos Económicos, Sociales y Culturales –Protocolo de San Salvadorsuscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988 ratificado por el Estado Colombiano a través de la Ley 319 de 1996.  Artículo 12 de la Ley 153 de 887.  Artículos 178 y 179 del Decreto Ley 960 de 1979  Artículo 2° de la Ley 588 de 2000.  Decreto 2054 de 2014 por indebida aplicación.1 Del contexto normativo y de los argumentos que expresa el actor se concluye que la pretensión de nulidad se funda en la inobservancia de los trámites para proveer la vacante de Notario del Círculo de La Dorada – Caldas a través del sistema de méritos y en concreto por haber desconocido el derecho de preferencia consagrado en el artículo 178 del decreto Ley 960 de 1970, conforme al cual el pertenecer a la carrea notaria implica la “3. Preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político - administrativa, otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante”. Como atrás quedó señalado en el acápite de los hechos, ante un derecho de petición formulado por el Notario doctor Jorge Noel Osorio Cardona el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial respondió al mismo, empero, lo allí indicado es cuestionado por cuanto se considera que esta respuesta

1 Esta Delegada precisa que la norma citada como quebrantada de conformidad con lo preceptuado en el artículo 4° Superior se consideró contraria la Constitución Política y se inaplicó al decidir la Acción de Cumplimiento con Radicación Número: 25000-23-41-000-2015-00985-01 - Demandante: Andrés Julián Fajardo Cárdenas - Demandados: Presidencia de la República y otros - Sentencia de segunda instancia – Consejero ponente : Alberto Yepes Barreiro - 22 de octubre de 2015 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 7 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co desconoce la normatividad superior y en especial el criterio del mérito como determinante del ingreso al servicio. Señala que las autoridades que intervinieron en la designación han debido proceder a su provisión atendiendo al sistema de méritos y en ese entendido facilitar “a todos los interesados en igualdad de condiciones la posibilidad de ejercer el derecho que otorga el artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, con miras a garantizar el deber de selección y designación a través del sistema legalmente establecido…” 2.- Audiencia inicial Se llevó en dos fechas a saber: se dio inicio a la misma el 1 de diciembre de 2016 y se culminó el 30 de marzo de 2017; en ella se decidieron las excepciones que fueron propuestas y no observando vicio alguno que originara nulidad en la actuación se procedió por el a-quo a fijar el litigio.

 fijación del litigio El a-quo fijó el mismo considerando un cargo general el cual a su vez subdivide en dos. Por el cargo general se cuestiona si se dan los presupuestos para declarar la nulidad del nombramiento en interinidad que se hiciera del cargo de Notario de La Dorada - Caldas. Seguidamente subdivide el problema planteado y se interroga si se han configurado las causales de nulidad de vulneración de las normas superiores en las que debía fundarse, expedición irregular del acto administrativo demandado y falsa motivación al darle el tratamiento de temporal a una vacante definitiva. Por el segundo de los interrogantes el a-quo se pregunta si es viable inaplicar los artículos 4° y 6° del Decreto 2054 de 2014. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 8 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 3.- Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas en su decisión de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda y como fundamento de su decisión señaló, entre otros, los siguientes argumentos: Inicia su estudio considerando que son dos las tesis que se enfrentan y se deben dilucidar, una primera que propende por considerar que la designación del titular de una notaría en otra conlleva la vacancia de la cual es titular y por lo mismo resulta aplicable el derecho de preferencia para optar por la notaria vacante; la segunda, confirma la vigencia de las causales que señala el Decreto 2054 de 2014

y en una interpretación exegética, ceñida al estricto tenor literal de la disposición, concluye en señalar que sólo los eventos establecidos en esta norma son los que permiten entender cuando una notaría se halla vacante, señalando que “… ambas tesis desembocan en visiones radicalmente opuestas respecto del tratamiento que debe recibir el ejercicio del derecho de preferencia emanado del numeral 3° del artículo 178 del Decreto 960 de 1970, y se excluyen recíproca y radicalmente frente al concepto de vacancia del cargo” Seguidamente señala que esta dicotomía se resuelve aplicando lo prescrito en el artículo 2° de la Ley 588 de 2000, norma que señala que “En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso”. Analiza cada uno de los cargos que fueron considerados en la audiencia inicial así: En relación con la vulneración de las normas superiores en que debía fundarse el acto señaló que “no hay vulneración o atropello del ordenamiento”, considera que el acto se motiva sólidamente en normas vigentes precedidas ellas de la presunción de legalidad. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 9 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En cuanto a la expedición irregular concluye indicando que tampoco prospera, pues el acto no desconoce ni infringe norma que haya establecido una formalidad esencial. La falsa motivación no se configura pues “al expedir el acto administrativo fundó

adecuadamente sus razonamiento en antecedentes fácticos que no han sido derruidos a los largo de la actuación….”. Respecto de la aplicación del principio pro homine señala que no se ha incurrido en desconocimiento de este principio y señala que el acto demandado fue “proferido conforme a la normativa vigente en el momento de su expedición que, y esto es fundamental, no había sido anulada o suspendida provisionalmente en sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para aquel momento”. En lo atinente con la aplicación de la excepción e inaplicación del Decreto 2054 de 2014 la Sala lo desestimó y en torno a este aspecto de la litis dijo: “… no halla la Sala mérito para proceder a efectuar la inaplicación en el caso concreto de los preceptos cuestionados a tal título por la parte actora, dado que la invocación de los artículos 4° y 6° del decreto 2054 (contenido a su vez en el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, artículo 2.2.6.3.2.3.) en las consideraciones del Decreto 000836 de 2016, obedeció a que, en efecto, dicha disposición estaba vigente para el momento en que se dicta el Decreto debatido y, no habiéndose demostrado la suspensión provisional o la declaración de nulidad integra del mismo, o en particular, la de sus artículos 4° y 6°, fluye para él, inalterable y plena, la presunción de legalidad” 4.- Recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia el señor Forero Gómez interpuso recurso de apelación.

Señala el apoderado judicial de la parte actora como argumentos de inconformidad: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 10 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Que el nombramiento cuya nulidad se demanda es contrario a la garantía de los derechos de carrera.  Que el nombramiento desconoció el principio del mérito para acceder al servicio público, particularmente en lo atinente a la garantía del ejercicio del derecho de preferencia establecido en el artículo 178 del Decreto 960 de 1970.  Reitera lo relacionado con el desconocimiento del mérito como factor determinante del ingreso al servicio público notarial  Señala que la aplicación del Decreto 2054 de 2014 es contraria al .ordenamiento legal y constitucional y cita la sentencia proferida por la Sección Quinta en la que considera inaplicable esta normativa por ser contraria al ordenamiento constitucional y legal

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el proceso en trámite ante el Consejo de Estado – Sección Quinta-, por razón del recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas adiada a 30 de marzo de 2017, mediante la cual determinó denegar las pretensiones de la demanda.

Esta delegada asumirá en primera medida lo relacionado con la inaplicación del Decreto 2054 de 2014 por violar la Constitución y la Ley y luego lo relacionado con

la violación de las normas en que debería fundarse el acto de nombramiento del Notario Único del Circulo de La Dorada – Caldas contenido en el Decreto 000836 del 20 de mayo de 2016.  Inaplicación del Decreto 2054 de 2014 por violar la Constitución y la ley En el asunto bajo examen esta petición, señalada en el objeto del litigo, fue desestimada por al Tribunal considerando para el efecto lo siguiente: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 11 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co “… no halla la Sala mérito para proceder a efectuar la inaplicación en el caso concreto de los preceptos cuestionados a tal título por la parte actora, dado que la invocación de los artículos 4° y 6° del decreto 2054 (contenido a su vez en el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, artículo 2.2.6.3.2.3.) en las consideraciones del Decreto 000836 de 2016, obedeció a que, en efecto, dicha disposición estaba vigente para el momento en que se dicta el Decreto debatido y, no habiéndose demostrado la suspensión provisional o la declaración de nulidad integra del mismo, o en particular, la de sus artículos 4° y 6°, fluye para él, inalterable y plena, la presunción de legalidad” Esta norma como lo indicara la decisión del a-quo está comprendida en los mismos términos en el Decreto 1069 de 2015 en el artículo 2.2.6.3.2.3.:

“Vacante. Se predica vacante una notaría por la concreción de las circunstancias taxativas establecidas en la ley conforme a las cuales se presenta una falta absoluta del notario. De conformidad con lo anterior las causales son las siguientes:

1. Muerte.

2. Renuncia aceptada.

3. Destitución del cargo.

4. Retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años.(Derogada por el art. 4, Ley 1821 de 2016)

5. Declaratoria de abandono del cargo.

6. Ejercicio de cargo público no autorizado por la ley.

Parágrafo 1. En el caso establecido en el numeral 1 se entenderá la vacancia desde la fecha de defunción del notario, según conste en el respectivo Registro Civil de Defunción. Parágrafo 2. En los casos señalados en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 la fecha de la vacante estará determinada por el acto administrativo que acepte la renuncia, declare la destitución, retire al notario por cumplir la edad de retiro forzoso, declare el abandono del cargo o el ejercicio de cargo público no autorizado por la ley, respectivamente. Parágrafo 3. También se produce la vacancia cuando el notario sea retirado del cargo por acto administrativo por ser declarado en interdicción judicial o cuando caiga en ceguera o sufra cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notoria disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que lo inhabilite por más de ciento ochenta días. El estado físico o mental deberá ser certificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de que trata la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1352 de

2013 o las disposiciones que lo compilen, modifiquen, sustituyan o deroguen Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 12 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Ahora bien el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta - Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro – sentencia del 22 de octubre de 2015 - Radicación Número: 25000-23-41-000-2015-0098501 - Demandante: Andrés Julián Fajardo Cárdenas - Demandados: Presidencia de la República y otros - Acción de Cumplimiento – al decidir la acción de cumplimiento incoada por el señor Andrés Julían Fajardo Cárdenas, mediante la cual pretendía la aplicación de unas disposiciones del régimen que rige para los notarios consideró que la norma resultaba contraria a la Constitución y la Ley y por tal razón concluyó en su inaplicación. En esa decisión se consideró por la Sala lo siguiente: “Por medio del Decreto 2054 de 16 de octubre de 2014, el Gobierno Nacional reglamentó el numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970. En su artículo 1º, el decreto fija su objeto y ámbito de aplicación: reglamentar la forma en que los notarios que han ingresado a la carrera notarial procederán a ejercer el derecho de preferencia. En su artículo 4º, el decreto dispone: “ARTÍCULO 4. Vacante. Se predica vacante una notaría por la concreción de las circunstancias taxativas establecidas en la ley

conforme a las cuales se presenta una absoluta notario. De conformidad con lo anterior las causales son las siguientes:

1. Muerte

2. Renuncia aceptada

3. Destitución del cargo

4. Retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años

5. Declaratoria de abandono del cargo

6. Ejercicio de cargo público no autorizado por la ley PARÁGRAFO 1. En caso establecido en el numeral 1 se entenderá vacancia desde la fecha de defunción del notario, según conste en

respectivo Registro Civil de Defunción. PARÁGRAFO 2. En los casos señalados en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 la fecha de la vacante estará determinada por acto administrativo que acepte la renuncia, declare la destitución, retire al notario por cumplir la edad de retiro forzoso, abandono del cargo o el ejercicio de cargo público no autorizado por la ley, respectivamente. PARÁGRAFO 3. También se produce la vacancia cuando el notario sea retirado del cargo por acto administrativo por ser declarado en interdicción judicial o cuando caiga en ceguera o sufra cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notoria Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 13 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que lo inhabilite por más de ciento ochenta días. estado físico o mental deberá ser certificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de que trata la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1352 2013 o las disposiciones que lo

modifiquen o deroguen.” De la norma trascrita puede advertirse que está regulando un asunto que es de reserva legal, lo que lo hace abiertamente ilegal y por tanto, inaplicable”. Como se explicó, el artículo 125 superior estableció dos causales de retiro: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y por violación del régimen disciplinario, y defirió en el legislador la fijación de otras. Con ello se estableció un privilegio a favor del legislador para regular el tema, lo que significa que a través de la función reglamentaria no es posible hacerlo. Es decir, la atribución de la competencia está reservada a la ley, lo que implica que el Presidente de la República carece de facultad para incursionar en esta materia. En otras palabras, el Gobierno Nacional excedió sus competencias para efectuar la regulación de las causales, por ser una materia que por su naturaleza está reservada al legislador y que no puede ser objeto de regulación por órgano diverso al de representación popular. En efecto, como ha dicho la Corte Constitucional (Sentencia C-690/03), en “aquellos asuntos que por virtud de la cláusula general de competencia corresponde desarrollar primariamente al legislador, no pueden ser objeto del ejercicio de potestades de regulación por parte de autoridades distintas sin que previamente se haya expedido la ley que contenga la regulación básica”. En la misma sentencia advirtió la Corte que “las materias que se encuentran dentro del ámbito de una específica reserva de ley no pueden ser objeto de remisión al reglamento, puesto que corresponde al legislador la regulación clara y expresa de las materias reservadas”.

Cabe resaltar que el decreto en mención no contempla todas las causales aplicables al retiro de los notarios que están reguladas en la Ley 909 de 2004 –que rige el servicio notarial como se explicará más adelante-, por ejemplo: retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; invalidez absoluta o por orden o decisión judicial. En todo caso, de considerarse que el decreto simplemente reitera las causales establecidas en la ley –el decreto no dice cuál-, lo cierto es que va más de lo dicho por el legislador en las normas sobre la materia, al establecer cuándo se entiende configurada la vacancia. Ni las normas reseñadas anteriormente relativas al servicio notarial, ni la Ley 909 de 2004, establecieron que la vacancia se configura, en el caso de la edad de retiro forzoso a partir del acto administrativo que efectúe el retiro. Es decir, solo el decreto ha condicionado la existencia de la vacancia a la expedición del acto administrativo, en contravía de lo dicho por la jurisprudencia, como se verá más adelante, lo que permite concluir sin ambages, que el decreto desconoce la Constitución y la ley. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 14 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Por tal razón, en