PGN - SERVICIO NOTARIAL - Es un servicio público que no puede inferirse como propio de las

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra expresión de acuerdo municipal que grava con el Impuesto de Industria y Comercio los servicios de las notarías IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador De acuerdo con el artículo 32 de la ley 14 de 1983, el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio. Así mismo, el artículo 36 de la ley en cita, definió las actividades de servicio. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades de servicio dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad CONCEJO MUNICIPAL-Es competente para fijar las actividades análogas objeto del impuesto de industria y comercio/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-no se grava con este tributo a toda actividad que constituya servicio La Corte Constitucional, en la sentencia de exequibilidad de la anterior norma, expuso que la calificación de las actividades análogas a las enumeradas en el artículo transcrito, que también podían catalogarse de servicios, correspondía hacerla a los concejos municipales. Indicó además la Corte, que el hecho de acudir a la analogía se refería únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, debían ser objeto del impuesto de industria y comercio. De acuerdo con lo anterior, es claro que el artículo 36 de la ley 14 de 1983 definió para efectos del impuesto de industria y comercio las actividades de servicio, a partir de la realización de alguna o algunas de las actividades allí indicadas o análogas a las mismas; es decir, que no consideró como actividades de servicios objeto de dicho gravamen, todas las que pudieran

constituir un servicio. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio SERVICIO NOTARIAL-Concepto El servicio notarial, está calificado por la Constitución Política como un servicio público (art. 131) y se encuentra definido en el artículo 1° del Decreto 2148 de 1983 como un servicio público que implica el ejercicio de la fe notarial y que otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo expresado por éste respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece. SERVICIO NOTARIAL-Es un servicio público que no puede inferirse como propio de las actividades objeto del impuesto de industria y comercio Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 20416 SERVICIO NOTARIAL-Debe estar fijado taxativamente en la ley para ser objeto del impuesto de industria y comercio Pues bien, de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, que los municipios están obligados a acatar, no se desprende que los “servicios de notarías” correspondan a una de las actividades allí descritas expresamente, puesto que como función prestada bajo la figura de la descentralización por colaboración, no consiste en el expendio de bebidas y comidas; el servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, trasporte y aparcaderos; formas de intermediación comercial corretaje, comisión, mandatos,

compraventa, administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y todo tipo de reproducciones con audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados mediante sociedades regulares o de hecho. 2 Expediente 20416 Concepto 083 2014-185932 Bogotá, D.C., 13 de junio de 2014

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 66001233100020120015601

Radicado: 20416

Asunto: Nulidad Acuerdo – ICA Dosquebradas (Risaralda) Actor : LUIS FERNANDO JARAMILLO DUQUE De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia

del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano LUIS FERNANDO JARAMILLO DUQUE, solicitó la nulidad de la expresión “Servicios de Notarías” contenida en el artículo 2° del Acuerdo 026 del 1° de septiembre de 2006, expedido por el Concejo de Dosquebradas - Risaralda, con la cual grava con el Impuesto de Industria y Comercio los servicios prestados por las notarías. 2.- Normas y concepto de la violación Considera el demandante que el acto acusado vulnera los artículos 287 numeral 2, 313 numeral 4, 338 incisos primero y segundo y 363 de la Constitución Política; 36 de la Ley 14 de 1983 y 199 del Decreto Ley 1333 de 1986. Explica en el concepto de violación que la función notarial no fue sujeta por el legislador a este tributo, ni puede catalogarse como análoga o similar a alguna de las actividades prevista en la ley, por lo tanto, mal podría el municipio arrogarse la potestad para gravarla. 3.- El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 30 de mayo de 2013, declaró la nulidad de la expresión demandada, previas las siguientes consideraciones: 3.1.- La facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales, se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria. Expediente 20416 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, la autonomía de los entes territoriales en materia impositiva, sólo puede desarrollarse dentro del marco

fijado por la ley, como quiera que la facultad impositiva originaria se encuentra radicada exclusivamente en el Congreso de la República y la facultad de las entidades territoriales es derivada de ésta y por lo tanto no puede remplazarla o extralimitarla. Al existir una ley que establece y reglamenta los gravámenes y elementos del impuesto de industria y comercio, a la entidad administrativa territorial no le es dable crear una carga fiscal que no esté expresamente autorizada en el marco superior que regula la materia. En este sentido ha sido clara y reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado2 al señalar que le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación “ex novo” de los tributos y que podrán las asambleas o los concejos ejercer su poder de imposición desarrollando los demás elementos de la obligación, salvo que el legislador los haya fijado y siempre respetando los parámetros que éste establezca. Por lo anterior, el Concejo de Dosquebradas desconoció los lineamientos constitucionales para el ejercicio de la actividad tributaria, específicamente el principio de legalidad, según el cual corresponde al Congreso de la República la creación de los tributos del orden territorial y el señalamiento de los aspectos básicos de cada uno de ellos. Los artículos 313 numeral 4 y 338 constitucionales, dan cuenta de la autonomía fiscal entregada a las entidades territoriales, pero dicha atribución no puede ser entendida en sentido absoluto. 3.2.- Es importante hacer referencia al pronunciamiento de la Corte Constitucional3 con relación al servicio público de notariado, según la cual de conformidad con el artículo 131 de la Carta Política compete a la ley la reglamentación del servicio

público que prestan los notarios y registradores, lo cual implica que el servicio público notarial es de carácter nacional dada la generalidad de la ley y no puede estar atribuido a una autoridad municipal o regional. Así las cosas, de un servicio público de carácter nacional, no puede estar atribuida la facultad legislativa en cabeza de una entidad territorial, dado que el fin del servicio notarial es general, y su forma y regulación jurídica debe corresponder a dicho fin. Por ende, no puede una entidad territorial, so pretexto de su autonomía, entrar a regular de manera directa un servicio público de carácter nacional, cuya regulación está en cabeza del Congreso de la República. 3.3.- No podía el Concejo de Dosquebradas gravar con el ICA el servicio de notarías, teniendo en cuenta la interpretación del artículo 36 de la Ley 14 de 1983 el cual definió para efectos del impuesto de industria y comercio las actividades de servicio objeto de realización de alguna o algunas de las allí indicadas o análogas a las mismas. Es decir, que no consideró como actividades de servicios objeto de dicho gravamen todas aquellas que pudieren constituir servicio o todos los servicios, sino 1 Sentencias C-987 de 1992 y C-521 de 1997 2 Expedientes 9679 y 2007-00112-00 3 Sentencia C-216 de 1994 4 Expediente 20416 solamente las actividades descritas en la norma y aquellas semejantes o similares a las mismas, situación ésta que excluye que pueda ser toda clase de actividades de servicio.4 3.4.- El servicio notarial está calificado por la Constitución Política como “servicio público” prestado por los notarios, el cual se encuentra definido como toda actividad

organizada que tiende a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado o por personas privadas. El servicio de notaría es una función prestada bajo la figura de la descentralización por colaboración que no consiste en expendio de comidas, bebidas, restaurante, café, hotel, etc. Tampoco equivale a una actividad análoga a alguna de las descritas expresamente en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, pues es una función que desempeña quien cumple los requisitos previstos en la ley para prestar ese servicio público. De acuerdo con lo expuesto y estando de acuerdo con el concepto emitido por el Ministerio Público, considera esta Sala que con la expedición del Acuerdo 26 de 2006, el Concejo de Dosquebradas desbordó su competencia. 4.- El municipio de Dosquebradas, por medio de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: El legislador al referirse a las actividades de servicios que deben pagar el impuesto de industria y comercio, hace una enunciación no taxativa de éstas. En consecuencia, la calificación de las actividades “análogas” a las enumeradas en el artículo 36, que también pueden catalogarse de servicios, corresponde hacerla a los Concejos Municipales, como ente facultado constitucionalmente para regular impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley5. La actividad que ejercen los notarios es considerada como un servicio público que implica la fe notarial, Así las cosas, el impuesto de industria y comercio que el municipio cobra a los notarios es legal, pues la actividad que ellos ejercen encuadra

dentro de la definición de servicio establecida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1993, al realizar estas actividades dedicadas a satisfacer las necesidades de la comunidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la expresión “Servicios de Notarías” contenida en el artículo 2° del Acuerdo 026 del 1° de septiembre de 2006, expedido por el Concejo Municipal de Dosquebradas - Risaralda, con la cual grava con el Impuesto de Industria y Comercio los servicios prestados por las notarías. Precisado lo anterior procede el Ministerio Público a rendir concepto teniendo en cuenta los cargos expuestos por la entidad apelante: 4 Sentencia C-220 de 1996 5 Sentencia C-018 de 2007 Expediente 20416 1.- De acuerdo con el artículo 32 de la ley 14 de 1983, el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio. Así mismo, el artículo 36 de la ley en cita, definió las actividades de servicio en los siguientes términos: “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones

de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.” (Negrillas fuera del texto) La Corte Constitucional, en la sentencia de exequibilidad de la anterior norma, expuso que la calificación de las actividades análogas a las enumeradas en el artículo transcrito, que también podían catalogarse de servicios, correspondía hacerla a los concejos municipales. Indicó además la Corte, que el hecho de acudir a la analogía se refería únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, debían ser objeto del impuesto de industria y comercio.6 De acuerdo con lo anterior, es claro que el artículo 36 de la ley 14 de 1983 definió para efectos del impuesto de industria y comercio las actividades de servicio, a partir de la realización de alguna o algunas de las actividades allí indicadas o análogas a las mismas; es decir, que no consideró como actividades de servicios objeto de dicho gravamen, todas las que pudieran constituir un servicio. Por lo anterior, si bien, el artículo 32 de la Ley 14/83, dispone que el impuesto recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio, debe atenderse lo dispuesto en el artículo 36, que define las actividades de servicio para efectos del impuesto de industria y comercio. 2.- El servicio notarial, está calificado por la Constitución Política como un servicio

público (art. 131) y se encuentra definido en el artículo 1° del Decreto 2148 de 1983 como un servicio público que implica el ejercicio de la fe notarial y que otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo expresado por éste 6 Sentencia C-220 de 1996. 6 Expediente 20416 respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece. De acuerdo con lo anterior, la labor de los notarios corresponde a la prestación de un servicio público; sin embargo, para efectos tributarios, el hecho de ser un servicio público no es suficiente para inferir que se encuentra inmerso dentro de las actividades de servicio a que se refiere el artículo 36 de la ley 14 de 1983. Así las cosas, se procede a examinar si la actividad notarial se puede considerar como análoga a las actividades reseñadas específicamente por la ley como hecho generador del impuesto de industria y comercio. Es importante tener en cuenta que la facultad de los concejos municipales para establecer los tributos está condicionada a la ley que los crea; por lo tanto, no se pueden exceder ni establecer tributos ex novo porque esa facultad creadora está atribuida al Congreso de la República.7 De tal manera que si un municipio establece el impuesto sobre “todos los servicios” que puedan tener lugar en su jurisdicción, no consulta el contenido de la ley que definió taxativamente las “actividades de servicio o sus análogas” que deben ser consideradas para adoptar el impuesto de industria y comercio. 3.- En el presente asunto, por medio del acuerdo 026 de 2006, el Concejo Municipal de Dosquebradas (Risaralda) en el artículo 2°, para efectos del impuesto de industria

y comercio, adicionó actividades y tarifas al artículo 59 del Estatuto de Rentas y Tributos del municipio, actividades entre las cuales se encuentra la de “Servicios de Notarias”. Se debe entender que a partir de lo dispuesto por el artículo 36 de la ley 14 de 1983, el citado municipio debió definir cuales son las actividades análogas a las allí mencionadas y lo que hizo fue enunciar en el artículo 2° actividades de servicios que quedarían gravadas con el impuesto de industria y comercio, entre las que se encuentran las realizadas por las notarías. Pues bien, de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, que los municipios están obligados a acatar, no se desprende que los “servicios de notarías” correspondan a una de las actividades allí descritas expresamente, puesto que como función prestada bajo la figura de la descentralización por colaboración, no consiste en el expendio de bebidas y comidas; el servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, trasporte y aparcaderos; formas de intermediación comercial corretaje, comisión, mandatos, compraventa, administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y todo tipo de reproducciones con audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados mediante

sociedades regulares o de hecho. 7 Sentencia del 27 de mayo de 2010, expediente 17220. Expediente 20416 El servicio notarial tampoco equivale a una actividad “análoga” a alguna de las descritas expresamente en la norma, antes enunciadas, expresión entendida como una “relación de semejanza entre cosas distintas”, “razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes”.8 En el caso que nos ocupa, el servicio notarial previsto por el municipio como actividad sujeta al impuesto de industria y comercio, no corresponde a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, reproducido por el artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, razón por la cual no prospera el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 8 Diccionario de la lengua española, vigésima primera edición. 8