PGN - SERVICIO OFICIAL EDUCATIVO - El menor costo económico no es base para dar un tratami

ROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 430-2005

Bogotá, D.C., octubre 21 de 2005

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JAIME MORENO GARCÍA

E.S.D.

REFERENCIA : 150012331000200100014 01

No. INTERNO : 5063-2005

ACTOR : LIGIA EDITH ORTEGA MOLINA

DEMANDADO : MUNICIPIO DE SAN LUIS DE GACENO. BOYACÁ

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLEC. DEL DERECHO

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La señora LIGIA EDITH ORTEGA MOLINA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoa demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto presunto negativo frente a la solicitud de julio 24 de 2000, que le negó el reconocimiento y pago de sus acreencias laborales.

Pidió declarar que la relación entre las partes, es una relación de derecho público. Que todo el tiempo servido tiene efectos legales para las prestaciones sociales. Se paguen las diferencias salariales entre lo reconocido y lo pagado, con base en lo devengado por un educador oficial que labore en el municipio de igual categoría en el escalafón docente. 2 Que se condene al pago de las prestaciones sociales en igualdad de condiciones

de un educador oficial. Al pago de la sanción moratoria del art. 99 de la Ley 50 de 1990, actualizar las condenas y que se cumpla la sentencia dentro del término señalado en los arts. 176 y 177 del C.C.A. 1.2. HECHOS Refiere el libelo que, el actor fue vinculado, en febrero de 1992 hasta diciembre de 1997, como docente del municipio demandado, mediante la irregular modalidad de contratos y órdenes de prestación de servicios. Que cumplía horario de trabajo y estaba subordinado laboralmente al alcalde y jefe de núcleo. Que nunca le cancelaron las prestaciones sociales. Que no se le afilió a un fondo de cesantías. Que el último salario fue de $529.960. Agregó, que solicitó el pago de sus acreencias laborales y no ha obtenido respuesta alguna, operando el silencio administrativo negativo. Precisó que cumplía horario de trabajo y funciones iguales a los docentes del municipio demandado. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El accionante citó como disposiciones violadas, los artículos 1°, 2°, 13, 25, 40 num. 7°, 53 y 315 nums. 1° y 7° de la Constitución Política; arts. 6° y 7° del Decreto 1950 de 1973; art. 32 de la Ley 80 de 1993 y art. 84 del Decreto 01 de 1984 por falsa motivación y desviación de poder. (Fls. 12 al 24 del c.p.)

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó el libelo a pesar de haber sido notificada. (fl.

32 c.p.) 3

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo declaró la existencia y nulidad del acto ficto y a título de restablecimiento ordenó pagar el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes del municipio, con base en el valor de los honorarios pactados en los contratos, por el periodo comprendido entre el 27 de julio y el 30 de noviembre del mismo año con fundamento en la prescripción.

Advirtió que los objetos contractuales de las órdenes de prestación de servicio, tenían la finalidad de prestar el servicio educativo, pues el actor ejercía como docente todas las funciones que ello implicaba, bajo los lineamientos del art. 104 de la Ley 115 de 1994. Infirió que la profesión de docente no es independiente, toda vez que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Concluyó que del análisis de esos convenios celebrados entre las partes, concurrieron los elementos esenciales de una relación de trabajo, esto es, la actividad personal de la trabajadora, la continuada subordinación respecto de la entidad empleadora y el salario como retribución del servicio. (Folios 146 a 159 del c p.)

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL ACTOR El apoderado de la demandante solicitó modificar los numerales 3° y 4° del fallo, para que se reconozcan las prestaciones sociales por todo el tiempo laborado y no únicamente entre el 27 de julio de 1997 y el 30 de noviembre del mismo año, en especial las cesantías definitivas y sanciones moratorias

4 Adujo que no es cierto que exista prescripción de los derechos laborales. Que si

bien algunos están prescritos, las cesantías definitivas no, porque la obligatoriedad del pago nace cuando el servidor es retirado de su cargo. Para que prescriba ese derecho tendría que transcurrir los tres años a partir del retiro. Que hubo interrupción de la prescripción y se debió condenar al pago de las cesantías por todo el tiempo laborado. (Fl. 162 c.p.)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El presente proceso llegó a esta instancia en virtud del recurso de apelación presentado por la parte actora para que se modifique la sentencia condenatoria de primera instancia.

Es de resaltar en esta oportunidad, que en esta instancia se dan los presupuestos fácticos para que se surta el grado de jurisdicción obligatorio de la consulta, a favor del municipio demandado, porque la sentencia fue condenatoria y la entidad demandada no se defendió. ( no contestó la demanda ni apeló la sentencia) El apelante solicitó modificar los numerales 3º y 4º del fallo, para que en su lugar, se le reconozcan las prestaciones sociales por todo el tiempo de servicios y no únicamente entre el 27 de julio de 1997 y el 30 de noviembre del mismo año, en especial las cesantías definitivas y sanciones moratorias. Dado que la consulta le da competencia a esta instancia para que se pronuncie sobre las condenas impuestas a la demandada, esta Agencia Fiscal, antes de emitir pronunciamiento con relación a las prestaciones sociales reclamadas por el actor y su prescripción, primero se dirá, que se comparte la declaración de nulidad ordenada por el A quo, teniendo en cuenta lo siguiente:

Tal y como lo concluyó el A quo, el material probatorio recogido indica que los objetos de las órdenes de prestación de servicios tenían por finalidad la 5 prestación del servicio educativo, pues la demandante ejerció durante ese tiempo todas las funciones de docente. La nulidad del acto ficto que negó las acreencias laborales, se solicitó con fundamento en la aplicación del principio de la primacía de la realidad de la relación laboral. Frente a esto se considera, que era procedente declarar la nulidad solicitada mediante la presente acción, de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la negativa de las prestaciones sociales reclamadas está desconociendo la realidad laboral bajo el pretexto de la existencia de unas órdenes de prestación de servicios que son contrarias a la ley y a la Constitución. El artículo 6 de la Ley 60 de 19931 en sus primeros incisos dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 6o. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. ...” Según dicha norma, la ley expresamente prohibió que las entidades territoriales

contrataran al personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales por fuera de las plantas de personal. Esto implicaba, que para la fecha de los hechos invocados por el actor, época en la que estuvo vigente esta ley, el municipio desconoció la prohibición legal mencionada. Esta prohibición sirvió para evitar que la administración a través de esta forma de vinculación desconociera los derechos prestacionales de los docentes, dado que no había razón para que se diera ese trato discriminatorio. 1 La ley 60 de 1993 fue derogada por la Ley 715 de 2001 publicada el 21 de diciembre de 2001. 6 La Corte Constitucional se pronunció acerca de la naturaleza de esta clase de vínculos cuando declaró inexequible el parágrafo 1º del Artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en sentencia C-555 de 1994 2. En dicha sentencia se dijo: “4. La norma demandada parte de una realidad jurídica previa constituida por la existencia de docentes temporales vinculados por contrato administrativo a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 y, por tanto, no incorporados a la respectiva planta de personal docente, la que se circunscribe a los maestros que han sido designados mediante acto administrativo y han tomado posesión del cargo. El sentido de la norma es claramente el de modificar esa situación, para lo cual se impone un término de seis años y la puesta en ejecución de un plan de incorporación gradual de los contratistas a la planta de personal que guarde relación proporcional con el incremento de los recursos del situado fiscal y de los propios de la entidad territorial que

administre o preste el servicio. Los departamentos y los municipios iniciaron la práctica de contratar los servicios de los denominados "docentes temporales", ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, pues variadas y sucesivas leyes prohibían crear con cargo a la Nación nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria. Entre las muchas disposiciones legales anteriores a la demandada, bastaría para efectos ilustrativos citar la contenida en el parágrafo 2o del artículo 54 de la Ley 24 de 1988, subrogada por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989: "Artículo 9. El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los Alcaldes Municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar y personal docente y administrativo de los establecimientos nacionales y nacionalizados, plazas oficiales de Colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigente y que expidan en adelante el Congreso y Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. En la Isla de San Andrés estas atribuciones se asignan al Intendente. 2 El parágrado 1º. del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional y decía lo siguiente: “Parágrafo 1. Los docentes temporales vinculados por

contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestandos sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal. La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley. (...)(Se subraya la parte demandada)” 7 Se asignan a los Gobernadores, Intendentes, Comisarios y Alcalde Mayor de Bogotá, las funciones de nombrar, remover, controlar y, en general, administrar el personal administrativo, nacional y nacionalizado de los Equipos de Educación Fundamental teniendo en cuenta la Carrera Administrativa. Parágrafo 1°. Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon. Parágrafo 2°. La Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan las plantas de personal aprobadas por el Gobierno Nacional para la respectiva jurisdicción municipal y para la jurisdicción de la Isla de San Andrés, ni nacionalizará el personal así designado. Los nombramientos y demás novedades de personal que se llegasen a producir por fuera de las respectivas plantas de personal o contraviniendo normas del Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y las disposiciones presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del

municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan. El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente. Las demandas que se llegaren a presentar por causa de los nombramientos y demás novedades de personal con desconocimiento de lo prescrito en este parágrafo, se dirigirán contra el municipio o entidad respectiva, y contra el funcionario que produjo el acto." La práctica descrita, se tradujo en la celebración de contratos de prestación de servicios administrativos que, de conformidad con el Decreto Ley 222 de 1983, vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993, sólo generaban para los docentes contratistas los emolumentos expresamente convenidos y, en ningún caso, el pago de prestaciones sociales. La extensión de esta modalidad de vinculación, pronto adquirió una dimensión significativa, como lo atestigua el primer censo de maestros y funcionarios del sector educativo que ya en 1991, de un total de 243.393 empleados, indicaba que 21.920 tenían el carácter de contratistas (Documento, "avances del plan de recursos humanos y del censo de maestros y funcionarios del sector educativo", Santa Fe de Bogotá, D.C, octubre de 1991).

5. Pese a que el artículo 142 del Decreto Ley 222 de 1983 establecía que "no se consideran contratos de prestación de servicios los de trabajo" y que el artículo 32-3, ibid, señalaba que "en ningún caso estos contratos generan

relación laboral", no se discute, ni siquiera por el apoderado del Ministerio de Educación, que la actividad desplegada por los "docentes temporales", tenga la connotación de laboral. Se estipula en los contratos de este género que el docente-contratista deberá, de acuerdo con las directrices de la entidad territorial respectiva y del director de la escuela o colegio que se determine, destinar el tiempo necesario para preparar clases, elaborar y alistar material de estudio y de enseñanza, revisar evaluaciones, atender consultas de padres de familia y alumnos, rendir informes, etc. Dicho de otro modo, concurren los elementos esenciales de una relación de trabajo: actividad personal del 8 trabajador; continuada subordinación del trabajador respecto de la entidad empleadora; un salario como retribución del servicio.

6. A los docentes integrados a la planta de personal en virtud de un acto

administrativo, se les aplica las normas legales y reglamentarias sobre carrera, régimen prestacional y salarial. Estas normas no se extienden a los docentescontratistas, los cuales quedan gobernados exclusivamente por el contrato administrativo de prestación de servicios que suscriben con la entidad territorial. Desde el punto de vista económico, los docentes temporales, por lo menos, no reciben prestaciones sociales; en lo que concierne a su función, carecen de estabilidad y están excluidos del marco de derechos y obligaciones, que se aplica a los empleados de planta.

7. No obstante que los docentes temporales realicen la misma actividad y cumplan las mismas funciones de los de planta, están sometidos a un régimen contractual y no a uno legal - como éstos últimos -, que los coloca en una

situación más desfavorable tanto desde el punto de vista económico como regulativo. La disparidad de tratamientos, frente a una misma categoría de sujetos (docentes) y de actividad (enseñanza en establecimientos educativos estatales), explica la pretensión del demandante, para quien los docentes temporales vinculados por contrato administrativo de prestación de servicios, se encuentran en la misma situación de hecho y de derecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial y, por consiguiente, deben recibir el mismo tratamiento jurídico que la ley reserva exclusivamente a éstos.

8. La Corte estima que deben distinguirse con toda nitidez dos pasos. El primero, es el relativo a considerar que bajo el ropaje de un supuesto contrato administrativo de prestación de servicios se disfraza una relación de trabajo; el segundo, postula que esta relación de trabajo, a su turno, debe ser sustituida por una relación legal y reglamentaria propia de la función pública. Por el momento, sólo se examinará el primer aspecto.

La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales

nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato. El principio que se analiza, puede igualmente alegarse contra el Estado, si éste resulta asumiendo materialmente la posición de parte dentro de una particular relación de trabajo. La prestación laboral es intrínsecamente la misma así se satisfaga frente a un sujeto privado o ya se realice frente al Estado. En un Estado social de derecho, fundado en el trabajo (CP art. 1), mal puede el 9 Estado prevalerse de su condición o de sus normas legales para escamotear los derechos laborales de quienes le entregan su trabajo. Por lo expuesto, el derecho del trabajo bien puede imponerse al Estado y regir una relación de servicio que, pese a su calificación formal diferente, exhiba concretamente las notas que permitan reconocer la existencia de una prestación laboral. En este orden de ideas, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 163 y 167 del Decreto Ley 222 de 1983, señaló: "Lo anterior no obsta para que en un evento de abuso de las formas jurídicas, en gracia del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (CP art. 53), se llegue a desestimar un aparente contrato de prestación de servicios que en su sustancia material equivalga a un contrato de trabajo, en cuyo caso la contraprestación y demás derechos de la persona se regirán por las normas laborales más favorables".

(Corte Constitucional, sentencia C-056 del 22 de febrero de 1993). Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales.

9. La pretensión del demandante no se limita ciertamente a que se reconozca la naturaleza laboral de la actividad que desempeñan los docentes temporales, la que se da casi por sentado. Su verdadero objetivo es lograr que a la misma, a partir de la vigencia de la ley, se le conceda el tratamiento de una verdadera relación legal y reglamentaria, de modo que los docentes temporales automáticamente sean incorporados en las plantas de personal.

Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y

reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal. El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público. Las formalidades sustanciales de derecho público, traducen principios de organización del Estado de Derecho, indisponibles para las autoridades que les deben acatamiento y que ninguna práctica, por generalizada que sea, es capaz de sustituir o derogar. La Corte se ocupará brevemente de esta materia. 10 Los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (CP art. 6). No es posible hablar de Estado de Derecho, si las autoridades, al igual que los particulares, y quizá en mayor medida, no se encuentran sujetas al imperio de la ley, hasta el punto de que su campo de acción sea exclusivamente el que aquélla delimita. La Constitución prescribe que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley (CP art. 121); así mismo se ordena que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y que la Ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (CP art. 124). En fin, en la Carta se advierte que para proveer cualquier empleo público de carácter remunerado se requiere que esté contemplado en la

respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (CP art. 122), disposición ésta que se complementa con las contenidas en los artículos 189-14, 305-7 y 315-7 de la CP, que al atribuir al Presidente, los Gobernadores y los Alcaldes la facultad de crear, fusionar o suprimir los empleos que demande la administración central, departamental o municipal, y señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos, prohibe causar obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. Los empleados públicos están sometidos a un régimen salarial y prestacional cuyas normas, criterios y objetivos generales dicta el Congreso y a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijarlo y regularlo (CP art. 150-19-e). Por su parte, en el nivel departamental y en el municipal, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, se determinan por la Asamblea y el Concejo respectivamente (CP art. 300-7 y 313-6). Del ejercicio de las competencias descritas surgen normas generales que integran el régimen legal y reglamentario que desde el punto de vista de las funciones, deberes, emolumentos, responsabilidades, derechos y demás aspectos relevantes de la función pública se asocian a cada uno de los empleos estatales. Para que una persona pueda ser centro de imputación del indicado régimen, se requiere de un acto-condición que lo haga expresa y públicamente destinatario del mismo. Este acto es la designación, la que debe ser seguida de la posesión del cargo. Sólo determinadas autoridades y de

acuerdo con los requisitos señalados en la Constitución y la Ley tienen la facultad de designar a otras personas para que ocupen cargos públicos y se precisa, por tanto, de la expedición de actos administrativos. La asunción de responsabilidades públicas, se realiza ante la comunidad mediante el juramento de respetar y hacer cumplir la Constitución y las leyes, lo que permite identificar a la persona que ingresa al servicio y afirmar, desde el momento inicial, la fidelidad que los empleados públicos deben al ordenamiento como agentes del Estado de Derecho. La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar. Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión 11 para tomar el cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes; (3) la planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a

través de procedimientos no democráticos ; (5) las regulaciones generales que gobiernan el ejercicio de las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de poderes que son del resorte del Congreso, las Asambleas o los Concejos, o de otras autoridades. La protección del trabajo al cual apunta el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se logra mediante la calificación de la relación cuestionada como laboral. Su reivindicación en el plano laboral administrativo como "legal y reglamentaria", trasciende el ámbito propio del principio y sólo se obtendría, de conformidad con lo precedentemente expuesto, al costo de desvertebrar la estructura del Estado de Derecho. Asegurada la indicada protección al trabajo, la pretendida homologación del supuesto fáctico derivado de la prestación efectiva de la actividad docente desplegada a través de un procedimiento contractual, a una situación legal y reglamentaria, resulta notoriamente nociva en términos institucionales.

10. Analizado por la Corte el fundamento que propone el demandante para probar su aserto y que le brinda el artículo 40-7 de la CP, tampoco encuentra que la tacha como ha sido formulada pueda prosperar. Para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la constitución y en la ley. El docente temporal, por el sólo hecho de trabajar para el Estado, no puede ser considerado empleado público. Como quiera que la situación contractual no es constitucional ni

legalmente suficiente para configurar el cargo, mal puede entenderse que al docente-contratista se le haya vulnerado por este motivo su derecho de "acceder al desempeño de funciones y cargos públicos".

11. Resta analizar el último fundamento del cargo que el demandante estructura con base en el principio de igualdad (CP art. 13).

De acuerdo a lo tratado, apelando al principio de primacía de la relación laboral, cabe desestimar la forma contractual administrativa e imponer la materialidad del trabajo que sólo en apariencia ha podido ser desplazado por ésta, pero en modo alguno se podría reivindicar la existencia de un verdadero empleo público, pues ello equivaldría a derogar formalidades y exigencias sustanciales de derecho público. El análisis efectuado descubre el alcance y las limitación del anotado principio. El examen que ahora emprende la Corte se endereza a confrontar la actuación del Legislador. El Juez ordinario, ha de dar por establecida la existencia de un régimen legal propio para los empleados públicos y uno contractual para los docentes temporales y su función sólo le permite cuestionar éste último. El Legislador es el que dicta las reglas y el autor de un régimen diferenciado. 12 La pregunta que se formula la Corte es la de si en las condiciones que se han tomado en consideración, podía el Congreso mantener, así fuera por un término de seis años, un régimen diferenciado - legal y reglamentario y contractual administrativo - para los docentes que prestan sus servicios al Estado. Las condiciones a las que se hace referencia, son : (1) tanto los docentes temporales como los docentes - empleados públicos, laboran en los mismos establecimientos educativos estatales y desarrollan una actividad

material genéricamente idéntica; (2) la ley se ocupa, en lo que concierne al servicio educativo, de distribuir entre la nación y las entidades territoriales las competencias y recursos para dirigir, planificar, prestar y administrar el servicio público educativo estatal en las áreas de preescolar, básica primaria, secundaria y media; (3) la actividad docente de los maestros temporales, pese a su forma de vinculación, es permanente y sobre ellos se soporta una parte significativa del servicio público educativo. En suma, ¿puede la ley