PGN - SERVICIO PUBLICO - Actividad notarial según la jurisprudencia de la corte constituci

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 1996 de 2019, Por la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad SERVICIO PÚBLICO-Actividad notarial según la jurisprudencia de la corte constitucional NOTARIOS-No son autoridades públicas y por tanto no pueden ejercer funciones jurisdiccionales según la jurisprudencia de la corte constitucional Sobre la posibilidad de que los Notarios ejerzan funciones jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha sido clara en sostener que si bien estos operadores ejercen una función pública y se encuentran investidos de autoridad (en virtud de la modalidad de descentralización por colaboración), no son autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico, por lo que no se encuentran incluidos en la hipótesis contenida en el inciso 3° del artículo 116 C.P., según la cual, de manera excepcional la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales en materias a precisas a determinadas autoridades administrativas FUNCIÓN NOTARIAL-Naturaleza jurídica Teniendo clara la naturaleza jurídica de la función notarial, a continuación se examinará si la atribución otorgada a los Notarios en el artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, consistente en la verificación del contenido del acuerdo de apoyo con la voluntad del titular del acto jurídico y la disposición de ajustes razonables, escapa de las competencias propias de los Notarios y si puede ser considerada una función jurisdiccional o no. Concepto No. Bogotá, D.C.,

Honorables

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 1996 de 2019, “Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”.

Actor: Edier Esteban Manco Pineda

Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Expediente: D-13738

Concepto De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Edier Esteban Manco Pineda, quien en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, solicita que se declare la inexequibilidad parcial del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, cuyo texto se transcribe a continuación: “LEY 1996 DE 2019 (agosto 26) Diario Oficial No. 51.057 de 26 de agosto 2019 RAMA LEGISLATIVA – PODER PÚBLICO Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad. El Congreso de Colombia

DECRETA: ARTÍCULO 16. ACUERDOS DE APOYO POR ESCRITURA PÚBLICA ANTE NOTARIO. Los acuerdos de apoyo deberán constar en escritura pública suscrita por la persona titular del acto jurídico y la o las personas naturales mayores de edad o jurídicas que actúen como apoyos, conforme a las reglas contenidas en el Decreto número 960 de 1970 y aquellas normas que lo modifiquen,

adicionen o sustituyan. Previo a la suscripción del acuerdo, el Notario deberá entrevistarse por separado con la persona titular del acto jurídico y verificar que el contenido del acuerdo de apoyo se ajuste a su voluntad, preferencias y a la ley. Es obligación del Notario garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables que puedan requerirse para la comunicación de la información relevante, así como para satisfacer las demás necesidades particulares que la persona requiera para permitir su accesibilidad. Con anterioridad a la suscripción del acuerdo, el Notario deberá poner de presente a la o las personas de apoyo las obligaciones legales que adquieren con la persona titular del acto jurídico y dejar constancia de haberlo hecho. 2 Concepto No. PARÁGRAFO 1o. La autorización de la escritura pública que contenga los acuerdos de apoyo causará, por concepto de derechos notariales, la tarifa fijada para los actos sin cuantía. PARÁGRAFO 2o. El Ministerio de Justicia y del Derecho, en un plazo no superior a un (1) año contado a partir de la promulgación de la presente ley, diseñará e implementará un plan de formación a notarías sobre el contenido de la presente ley y sus obligaciones específicas en relación con los acuerdos de apoyo. Cumplido el anterior plazo, el presente artículo entrará en vigencia”.

1. Planteamientos de la demanda El accionante solicita que se declare la inexequibilidad parcial del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, que establece reglas sobre la celebración de apoyos en notaría, por considerar que transgrede el artículo 116 C.P. (que regula el ejercicio

de la función judicial)1 y el artículo 131 C.P. (que se refiere a la función notarial)2. Para sustentar el concepto de violación exponen, en síntesis, los siguientes argumentos: En su concepto, esas reglas escapan de las funciones notariales porque la verificación del contenido del acuerdo de apoyo y su ajuste con la voluntad del titular del acto jurídico, y la obligación de garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables, son funciones propias de los operadores de justicia que no tienen relación con la función de dar fe pública, de acuerdo con lo establecido en la sentencia C-1159 de 2008. Agrega que los apartes normativos demandados trasladan al Notario la potestad de “(…) decir cuál es el contenido del acuerdo y si el mismo se ajusta a la real voluntad y preferencia de la persona en situación de discapacidad y aún más, si el mismo asunto está conforme a la ley”, lo que invade la esfera judicial3. En su opinión, los funcionarios notariales no son imparciales y no tienen la experticia ni la preparación científica para “verificar” si la persona en situación de discapacidad mayor de edad tiene un funcionamiento cognitivo que permita comprender los efectos jurídicos y económicos de su voluntad4. 1 Constitución Política, artículo 116: “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a

determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 2 Constitución Política, artículo 131: “Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los Notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. El nombramiento de los Notarios en propiedad se hará mediante concurso. Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de Notarios y oficinas de registro”. 3 Texto de la demanda, p. 5. 4 El accionante incluyó en su demanda la presunta vulneración del artículo 13 C.P. (principio de igualdad), pero este cargo fue inadmitido por la Corte Constitucional mediante Auto del 18 de junio 3 Concepto No.

2. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos de la demanda, el Ministerio Público considera que el problema jurídico que le corresponde resolver a la Corte Constitucional en esta oportunidad es el siguiente: - ¿La atribución a los Notarios de la función de verificar el contenido del acuerdo de apoyo con la voluntad del titular del acto jurídico y la obligación de garantizar la disponibilidad de ajustes razonables durante su trámite, en

las condiciones indicadas en el artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, vulnera los artículos 116 y 131 de la Constitución Política?

3. Análisis constitucional El Ministerio Público considera que a pesar de la subsistencia de algunas dudas razonables sobre la procedencia del cargo, en aplicación del principio pro actione, debe realizarse un examen de fondo de la demanda con el propósito de garantizar el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad.5 En ese orden de ideas, a continuación se explicará cómo los apartes normativos demandados no desconocen el ordenamiento constitucional.

Acorde con la jurisprudencia constitucional, la actividad notarial es un servicio público de autoridad a cargo de particulares en virtud de la cual se ejerce una “(…) función testimonial de autoridad que implica la guarda de la fe pública”; el Notario “(…) debe otorgar autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido percibir en el ejercicio de tales competencias”6. Sobre la posibilidad de que los Notarios ejerzan funciones jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha sido clara en sostener que si bien estos operadores ejercen una función pública y se encuentran investidos de autoridad (en virtud de la modalidad de descentralización por colaboración), no son autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico, por lo que no se encuentran de 2020, en razón a que no logró cumplir con “(…) la carga argumentativa necesaria para generar una duda que desvirtúe la presunción de constitucionalidad que ampara las disposiciones

reprochadas”. Motivo por el cual este Ministerio Público se abstendrá de referirse a dicho cargo. 5 El principio pro actione busca asegurar el efectivo ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, de manera que el rigor en el juicio de procedibilidad de la demanda no se convierta en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho político que se expresa en la posibilidad de controlar el ejercicio del poder público. En ese sentido, la duda sobre la procedibilidad de la demanda deberá interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo. Al respecto ver: Corte Constitucional, sentencias C-1052 de 2001, C-810 de 2007, C-032 de 2008, C-456 de 2012, C-270 de 2019, C-368 de 2019, entre otras. 6 Corte Constitucional, sentencia C-399 de 1999. 4 Concepto No. incluidos en la hipótesis contenida en el inciso 3° del artículo 116 C.P., según la cual, de manera excepcional la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales en materias a precisas a determinadas autoridades administrativas7. Teniendo clara la naturaleza jurídica de la función notarial, a continuación se examinará si la atribución otorgada a los Notarios en el artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, consistente en la verificación del contenido del acuerdo de apoyo con la voluntad del titular del acto jurídico y la disposición de ajustes razonables, escapa de las competencias propias de los Notarios y si puede ser considerada una función jurisdiccional o no.

Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que el Decreto Ley 960 de 1970 (Estatuto del Notariado) regula las funciones de los Notarios, e incluye la potestad de “(…) recibir, extender y autorizar las declaraciones que conforme a las Leyes requieran escritura pública y aquellas a las cuales los interesados quieran revestir de esta solemnidad”8. En ejercicio de dicha función, el Notario recibe las declaraciones de los interesados, las extiende a versión escrita y tras el otorgamiento que aquellos prestan al instrumento, las autoriza y da fe pública de su autenticidad9. El Estatuto del Notariado establece que, en ese proceso de perfeccionamiento de la escritura pública, el Notario deberá averiguar “(…) los fines prácticos y jurídicos que los otorgantes se proponen alcanzar con sus declaraciones, para que queden fielmente expresados en el instrumento”, velando porque el instrumento contenga “(…) las estipulaciones especiales que los interesados acuerden o indique el declarante único”10. Además, el Notario revisará las declaraciones que presenten las partes, “(…) para establecer si se acomodan a la finalidad de los comparecientes, a las normas legales, a la clara expresión idiomática”11. Asimismo, el estatuto dispone que las declaraciones de los otorgantes deberán estar redactadas con claridad y precisión “(…) de manera que se acomoden lo más exactamente posible a sus propósitos y a la esencia y naturaleza del acto o contrato que se celebra”12. En ese orden de ideas, es claro que la función que el artículo 16 acusado otorga a los Notarios, en el sentido de verificar el contenido del acuerdo de apoyo con la

voluntad del titular del acto jurídico, se enmarca en las potestades ordinarias que 7 Corte Constitucional, sentencia C-1159 de 2008. 8 Decreto Ley 960 de 1970, artículo 3°. 9 Decreto Ley 960 de 1970, artículo 14: “La recepción consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el Notario los interesados; la extensión es la versión escrita de lo declarado; el otorgamiento es el asentimiento expreso que aquellos prestan al instrumento extendido; y la autorización es la fe que imprime el Notario a este, en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados”. 10 Decreto Ley 960 de 1970, artículo 15. 11 Decreto Ley 960 de 1970, artículo 17. 12 Decreto Ley 960 de 1970, artículo 30. 5 Concepto No. la Ley ha reconocido a favor de los funcionarios notariales. En efecto, con dicha potestad se busca garantizar que las declaraciones plasmadas en el acuerdo de apoyo se acomoden lo más exactamente posible a sus propósitos y a la real voluntad del titular del acto jurídico. Por su parte, la obligación de garantizar la disponibilidad de ajustes razonables en el trámite de los acuerdos de apoyo, encuentra sustento en la misma Constitución Política que vela por la especial protección de las personas en situación de discapacidad (artículos 13, 47, 54 y 68) y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) que hace parte del bloque de constitucionalidad, aprobada por el Estado colombiano mediante Ley 1346 de

2009. Según la Convención, los ajustes razonables son “(…) las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”13.

En el marco del derecho interno, estos ajustes razonables se encuentran manifestados en el mismo Estatuto del Notariado, que establece la firma al ruego (artículo 69) y la firma de personas sordas y ciegas (artículo 70) como herramientas que permiten garantizar a las personas en situación de discapacidad el ejercicio, en igualdad de condiciones, de sus derechos fundamentales. En consecuencia, la garantía de los ajustes razonables no escapa de la órbita notarial,; de hecho, es obligación de todas las autoridades del Estado facilitar o poner a disposición de las personas en situación de discapacidad este tipo de herramientas. Por último, no existen razones para afirmar que los apartes normativos acusados constituyan función jurisdiccional. Es así comoDe hecho, la Corte Constitucional ha diferenciado entre los actos administrativos y los actos jurisdiccionales, explicando que se presumen judiciales aquellas “(i) funciones que se materializan en actos con fuerza de cosa juzgada, o (ii) son desplegadas por jueces, o al menos por funcionarios que gozan de los atributos propios de los jueces, o (iii) se desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente ligadas a un proceso judicial”14.

Sin duda, la verificación del acuerdo de apoyo con la voluntad del titular del acto jurídico y la garantía de ajustes razonables son potestades que escapan de la órbita jurisdiccional y nada tienen que ver con la función de “decir el derecho” o de administrar justicia. Lo que busca la ley demandada es, por un lado, garantizar que el acuerdo de apoyo suscrito por una persona en situación de discapacidad mayor de edad, se ajuste a su voluntad y, por otra parte, poner a su disposición 13 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2°. 14 Corte Constitucional, sentencia C-1038 de 2002. 6 Concepto No. las adaptaciones necesarias y adecuadas para garantizar que ejerza su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás.

4. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLES los incisos 2 y 3 del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, por los cargos analizados.

Atentamente,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación Dym/Olar 7