PGN - SERVICIO PUBLICO - De alumbrado en relación con electricidad en el país según regula

Concepto 380 - 842470 - 2017 Bogotá D.C., 23 de noviembre de 2017 SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DE JULIO 23 DE 2009, EXPEDIENTE 15311. SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 12 DE AGOSTO DE 2014, SECCIÓN 4ª, EXPEDIENTE 20303. ACCIÓN DE NULIDAD-Acto administrativo del ejecutivo mediante el cual regula la prestación del servicio de alumbrado público ALUMBRADO PÚBLICO-No reglamentó el impuesto sino aspectos del servicio según regulación legal ALUMBRADO PÚBLICO-Aspectos de impuesto y servicio según regulación legal ALUMBRADO PÚBLICO-Régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización según regulación legal SERVICIO PÚBLICO-De alumbrado en relación con electricidad en el país según regulación legal Es innegable la relación existente entre la regulación que establece la Ley 143 de 1994 sobre la electricidad en el país y el servicio de alumbrado público, en la medida que para la prestación de éste es necesario servirse de aquella. Aunque el servicio de alumbrado público se relaciona más con la Ley 143 de 1994 que con la Ley 142 de 1994, según lo anotado, esta no deja de tener concordancia con dicho servicio, pues uno de los aspectos que regula es la factura de cobro de servicios públicos (art. 14 numeral 14.9), de la cual precisamente el Decreto demandado se vale para que también se efectué el cobro por el servicio de alumbrado público acorde con dicha ley (art. 146 inciso 7°).

IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Regulación legal del recaudo SERVICIO PÚBLICO-De alumbrado con el objetivo básico orientado a su adecuada prestación Por eso no resulta ajeno que el Gobierno se hubiera remitido en el Decreto 2424 de 2006 a las mencionadas leyes, puesto que es evidente que la regulación general sobre aspectos relativos a la facturación de los servicios públicos domiciliarios y el de electricidad en el país a que ellas se refieren, resultan inherentes y aplicables al servicio de alumbrado público, en particular para el recaudo por concepto del impuesto creado legalmente sobre este servicio. Esa relación es notoria entre otros casos, en los artículos 12 y 20 de la Ley 143 de 1994, sobre la planeación de la expansión del sistema interconectado, y el objetivo básico orientado a su adecuada prestación mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Cobro En relación con este aspecto el cobro del servicio de alumbrado público en forma conjunta con los servicios públicos domiciliarios, entendido en realidad como el recaudo del impuesto sobre el mismo conforme fue creado por la Ley 97 de 1913, no requiere de una ley que lo autorice. Lo anterior, porque de una parte es una atribución de los municipios administrar sus recursos, otorgada por el artículo 287 numeral 3° constitucional, lo cual incluye el cobro de

impuestos. De otra parte, porque puede cobrar el impuesto sobre el servicio de alumbrado público mediante convenio con la empresa prestadora del mismo, en armonía con lo dispuesto por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y el Decreto demandado para tal efecto, por la remisión expresa que a ésta hacen las citadas leyes, en cuanto tratándose de dicha empresa, la factura en que cobran el servicio domiciliario solo es un medio para recaudar el impuesto que tiene por concepto el servicio de alumbrado público. 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON FERNANDO CHAVES GARCIA Referencia: 11001032700020160003600

Radicado: 22528

Asunto: Nulidad Decreto 2424 de 2006 Reglamentario del

Servicio de Alumbrado Público Actor: CARLOS HUMBERTO RODRIGUEZ PARRA Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Se demanda: El Decreto 2424 de 2006 por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público, expedido por el Presidente de la República, con fundamento en los artículos 189 numeral 11 constitucional y las Leyes 142 y 143 de 1994.

Tal reglamentación define el servicio de alumbrado público, delimita su prestación, designa los responsables de la misma, la inclusión de su costo en el presupuesto de los municipios, su régimen de contratación, el cobro de su costo en las facturas de servicios públicos, el otorgamiento a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG de la facultad para fijar la metodología del costo máximo, los criterios para este fin, las instancias relativas a las funciones de control y vigilancia y las funciones del Ministerio de Minas en relación con el servicio en mención.

2. La demanda.

4 Del texto de la demanda se infieren como normas vulneradas el artículo 1° de las Leyes 142 y 143 de 1994. El demandante considera que mediante el Decreto demandado el Presidente de la República reglamentó el ‘impuesto de alumbrado público’ acorde con las Leyes 142 y 143 de 1994, pero estas normas no están relacionadas con ese servicio sino con los servicios públicos domiciliarios, y que dispuso su cobro sin una ley que permita efectuarlo en la factura del servicio domiciliario de energía y a la vez contenga un régimen de tarifas ponderado para los municipios, aspectos de competencia del legislador.

III. Contestación de la demanda.

El Ministerio de Hacienda propuso la excepción de inepta demanda por ausencia del concepto de violación, la cual fue negada en audiencia inicial celebrada el 22 de noviembre de 2017, en que además se fijó el litigio. En el aspecto de fondo sostiene que la Ley 142 de 1994 se aplica a los servicios públicos domiciliarios y a las actividades complementarias de transporte de energía

eléctrica, en las cuales se incluye el servicio de alumbrado público que se incorpora en la factura por concepto de aquellos al referirse a los demás servicios inherentes a la prestación de los servicios domiciliarios, y sostiene que por virtud de la Ley 143 de 1994 el servicio de alumbrado corresponde a una actividad que incluye los elementos del sistema de interconexión eléctrica, y por su conexidad con el servicio domiciliario de energía, dicha norma es el sustento legal para reglamentarlo,1 acorde con la cual el Gobierno ejerció tal facultad. El Ministerio de Minas y Energía coincide con lo anterior en que el servicio de alumbrado público tiene un carácter complementario, al cual se aplican las disposiciones enunciadas aunque no lo regulen, en cuanto se sirve del prestador del servicio público domiciliario de energía, cuya facturación puede ser conjunta, según las Resoluciones de la CREG, y su fundamento son las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1 Sobre este aspecto citó la sentencia del Consejo de Estado del 12 de junio de 1997, Sección 1ª, expediente 3933, al examinar la legalidad de la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG. 5 1915, razones por las cuales el Gobierno desarrolló bien su potestad reglamentaria con el Decreto demandado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la demanda y la fijación del litigio se debe examinar, si el acto demandado reglamentó el impuesto de alumbrado público con base en normas que no se refieren a él y si se requiere una ley que autorice cobrarlo en las facturas del

servicio domiciliario de energía.

1. Precisiones en relación con la demanda y el acto demandado.

En los términos en que se encuentra redactada la demanda procede advertir sobre lo siguiente: 1.1. El Decreto 2424 de 2006 durante su vigencia, no reglamentó el impuesto sobre el alumbrado público como lo mencionó el demandante, sino únicamente aspectos de este servicio como tal, según se desprende con claridad de su contenido.2 1.2. En la demanda se involucran dos aspectos, uno es el relacionado con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, el cual fue establecido en el literal d) de la Ley 97 de 1913. El otro tema es el referido a la relación del servicio de alumbrado público con los servicios públicos domiciliarios cuyo régimen establece la Ley 142 de 1994, entre ellos el de energía eléctrica, y con la Ley 143 de 1994. Esta última Ley establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, conforme se desprende de su encabezado, y del artículo 1° para efectos de su comercialización. 2 El Decreto 1073 de 2015, por el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, derogó todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector de Minas y Energía que versan sobre las mismas materias, a excepción de los asuntos allí enumerados, entre los cuales no se encuentra el servicio de alumbrado público. Este nuevo Decreto autoriza el cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de los servicios públicos, por el valor del costo de su prestación (art. 2.2.3.6.1.7.)

6 1.3. La sola mención que hace el demandante de que el Decreto demandado señala como sustento las Leyes 142 y 143 enunciadas, a su juicio no relacionadas con su contenido, no configura por sí sola una causal de nulidad. El examen de legalidad se efectúa respecto del contenido del acto con base en alguna o varias de las causales indicadas en el artículo 137 del C.P.A.C.A., y en este caso, el demandante no esgrimió en forma específica cual se configuraba en relación con el Decreto demandado en sí y de la demanda no se desprende cuál de las normas superiores vulneraba el Decreto demandado ni en qué consistía la violación.

2. Aspecto objeto de examen.

No obstante lo anterior, el Ministerio Público considera procedente examinar lo relativo a la afirmación que hace el demandante, pese a la derogatoria del Decreto demandado, en razón a los efectos que pudo producir mientras estuvo vigente:3 Es innegable la relación existente entre la regulación que establece la Ley 143 de 1994 sobre la electricidad en el país y el servicio de alumbrado público, en la medida que para la prestación de éste es necesario servirse de aquella. Aunque el servicio de alumbrado público se relaciona más con la Ley 143 de 1994 que con la Ley 142 de 1994, según lo anotado, esta no deja de tener concordancia con dicho servicio, pues uno de los aspectos que regula es la factura de cobro de servicios públicos (art. 14 numeral 14.9), de la cual precisamente el Decreto demandado se vale para que también se efectué el cobro por el servicio de alumbrado público acorde con dicha ley (art. 146 inciso 7°).4

En este aspecto debe entenderse que ese cobro en realidad corresponde al impuesto sobre el servicio de alumbrado público, porque este como tal no tiene el carácter de servicio domiciliario para cuyo cobro se previó la factura. Además, a partir del servicio de alumbrado público no podría existir un doble cobro a cargo del mismo usuario: uno por el servicio y otro por el impuesto. 3 En tal sentido la sentencia del Consejo de Estado de julio 23 de 2009, expediente 15311. 4 Tal aparte legal dispone: ‘Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.’ 7 Por eso no resulta ajeno que el Gobierno se hubiera remitido en el Decreto 2424 de 2006 a las mencionadas leyes, puesto que es evidente que la regulación general sobre aspectos relativos a la facturación de los servicios públicos domiciliarios y el de electricidad en el país a que ellas se refieren, resultan inherentes y aplicables al servicio de alumbrado público, en particular para el recaudo por concepto del impuesto creado legalmente sobre este servicio. Esa relación es notoria entre otros casos, en los artículos 12 y 20 de la Ley 143 de 1994, sobre la planeación de la expansión del sistema interconectado, y el objetivo básico orientado a su adecuada prestación mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Lo anterior permite concluir que frente a los temas que regula el Decreto demandado, el argumento expuesto por el demandante carece de sustento legal para decretar su

nulidad.

3. Sobre el cobro del impuesto de alumbrado público.

En relación con este aspecto el cobro del servicio de alumbrado público en forma conjunta con los servicios públicos domiciliarios, entendido en realidad como el recaudo del impuesto sobre el mismo conforme fue creado por la Ley 97 de 1913, no requiere de una ley que lo autorice. Lo anterior, porque de una parte es una atribución de los municipios administrar sus recursos, otorgada por el artículo 287 numeral 3° constitucional, lo cual incluye el cobro de impuestos. De otra parte, porque puede cobrar el impuesto sobre el servicio de alumbrado público mediante convenio con la empresa prestadora del mismo, en armonía con lo dispuesto por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y el Decreto demandado para tal efecto, por la remisión expresa que a ésta hacen las citadas leyes, en cuanto tratándose de dicha empresa, la factura en que cobran el servicio 8 domiciliario solo es un medio para recaudar el impuesto que tiene por concepto el servicio de alumbrado público.5 Acerca del señalamiento que hace el demandante, relativo a que a su juicio esa ley que autorice el cobro conjunto anotado también debe señalar un régimen de tarifas ponderado, ni el Decreto demandado establece reglamentación alguna sobre tal tema ni el demandante formuló cargos específicos al respecto. En consecuencia, por sustracción de materia no hay modo de efectuar un examen de legalidad al respecto. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, negar las pretensiones de la demanda.

Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Bernardo Useche 5 Sobre el tema la sentencia del Consejo de Estado del 12 de agosto de 2014, Sección 4ª, expediente 20303.