PGN - SERVICIO PUBLICO DE ASEO - Solo la ley fija su régimen jurídico

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 068/2005

Bogotá, D. C., 4 de mayo de 2005 Doctora

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Consejera Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Proceso 23583 (1100103260002002004501) Acción de nulidad y suspensión provisional Actor: Departamento Administrativo e Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte

Demandado: Ministerio de Desarrollo Económico Honorables señores Consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme al inciso 2 del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES

1. Diana Margarita Beltrán y Richard Ernesto Romero Raad, actuando como ciudadanos y como Directores del Departamento Administrativo Defensoría del Espacio Público e Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, respectivamente, demandaron la nulidad de los artículos 2 numerales 6 y 7 ; 4, 5, 6 y 7 numeral 12 del Decreto del orden nacional número 891 de 2002 “por el cual se reglamenta el artículo Expediente 23583 9º de la Ley 632 de 2000”, que fuera publicado en el Diario Oficial No. 44795, de 9 de mayo de 2002; págs. 3 a 5

2. Las pretensiones se basaron, fundamentalmente, en los siguientes hechos:

“1. El artículo 367 de la Constitución Política establece que la ley debe fijar las competencias y responsabilidades para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y su financiación. Establece además que éstos se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. “2. En cumplimiento de la anterior obligación, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 mediante la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, acueducto, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural y a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos. “3. Así las cosas, la ley mencionada en el hecho anterior, ha definido el Servicio Público de Aseo, en su artículo 14, numeral 25, modificado por el artículo 1, de la ley 632 de 2000 de la siguiente manera: “Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras cosas, las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento”. “4. Mediante la Ley 632 de 2000, se modificaron parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, y en su artículo 9, delimitó los esquemas de

prestación del servicio público domiciliario de aseo, estableciendo que los municipios y distritos podrán aplicar esquemas de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio y asignar áreas de servicio exclusivo mediante la celebración de contratos de concesión. “5. En el mismo artículo se consagró que el Gobierno Nacional tendría la obligación de realizar la definición de la metodología para que los municipios y distritos efectúen la contratación del servicio público domiciliario de aseo. “6. De tal forma, el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo Económico, reglamentó lo concerniente al artículo 9 de la Ley 632 de 2000, infringiendo las normas en que debía fundarse. “7. La Ley 689 de 2001, por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994, recoge el artículo 1 de la Ley 632 de 2000, enunciando la definición del servicio de aseo que se consagraba en ésta última, diciendo: 2 P4DCE/GACI/REOG Expediente 23583 “Artículo 1. Modificase los numerales 15 y 24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así: “Artículo 14. Definiciones. “14.15. Productor marginal independiente o para uso particular. Es la Persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. “14.24. Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de

residuos principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. “Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.” (Subrayado fuera de texto).

2. El H. Consejo de Estado, por auto de 30 de enero de 2003, admitió demanda y suspendió provisionalmente los efectos de los numerales 2.6 y 2.2 del artículo segundo del Decreto Reglamentario 891 del 7 de mayo de 2002 (fls. 49 a 64 C. 1).

3. Notificada la demanda (fl. 66, 69 y 102 C. 1), la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, interpuso recurso de reposición contra la suspensión provisional decretada mediante proveído del 30 de enero de 2003. Por auto de 6 de noviembre del mismo año, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mantuvo la decisión de la suspensión provisional, por considerar que “como se dijo en el auto que suspendió los efectos de las normas y se reitera ahora, aparece claro que se introdujo en el decreto reglamentario 891 de 2002 varias definiciones – sobre los servicios ordinario y especial, que no están dentro de la norma que pretendió reglamentar haciendo entonces una clasificación del servicio que tampoco está prevista en la normatividad superior”.(Fl. 93) El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante memorial de 13 de junio de

2003 (fl. 70 C. 1) informó que, por competencia, daba traslado a la Oficina Jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

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Expediente 23583 Por auto de 23 de abril de 2004, se ordenó notificar personalmente al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial del auto admisorio de la demanda proferido el 30 de enero de 2003. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la contestó oponiéndose a las pretensiones (fls. 104 a 109 C. 1) y manifestó que el Decreto atacado contiene algunas definiciones que buscan recoger las “contenidas en la reglamentación del servicio de aseo existente desde el año de 1996 y con el propósito fundamental de delimitar, para efectos del cobro tarifario, los diversos componentes que incluye el servicio de aseo, dada la naturaleza no domiciliaria de algunos de ellos; o bien, dado que el usuario final de éstos no siempre corresponde a los usuarios residenciales o industriales o comerciales; o, en fin, debido a que la naturaleza de los residuos sólidos de que se trate, requiere de un manejo especial por parte de la persona prestadora del servicio público. Ello en ningún momento pretende, ni ha generado los efectos, de modificar vía decreto la definición del servicio de aseo contenida en las la Ley 142 de 1994, luego en la Ley 632 de 2002 y ahora en la Ley 689 de 2001 (sic)”.{ Y concluye sobre el punto, que “el Gobierno Nacional reconoce que la definición y alcances de los servicios públicos domiciliarios son competencia del Congreso de la

República, de conformidad con las previsiones de los artículos 150 numeral 23 y 387 de la Constitución Política” Agrega “La competencia del Gobierno Nacional en materia de servicios públicos domiciliarios se circunscribe principalmente, a ejercer la potestad reglamentaria propiamente dicha, a la posibilidad de expedir decretos de intervención en la economía, a la función de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y, en fin, a ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. Al respecto cita jurisprudencia de la Corte Constitucional. Concluye su alegato precisando los fines del decreto acusado: “En suma, el decreto atacado se ha limitado a organizar la prestación del servicio público de aseo, con miras a atender la finalidad social del Estado en esta materia y en ello se ha circunscrito a lo que ha dispuesto al respecto. Por tanto, en ningún momento se ha definido, ni dividido el concepto y manejo del servicio público de aseo.”

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Expediente 23583 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Aducen los demandantes como normas violadas las siguientes: “a. Artículo 6 de la Constitución Política de Colombia. “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (Subrayado fuera de texto). b. Artículo 150 numeral 23 de la Constitución, el cual indica que corresponde al

Congreso:

“Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.” “c. Artículo 370 de la Constitución Política de Colombia. “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” (Subrayado fuera de texto). “d. Artículo 121 de la Constitución Política de Colombia. “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.” “e. Artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política de Colombia. ”(…) Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.” “f. Artículo 1 de la Ley 632 de 2000 “por la cual se modifican parcialmente las leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996”, recogido por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, “por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”. “El numeral 24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, quedará así: “14.24. Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos principalmente sólidos,. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

“Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de 5 P4DCE/GACI/REOG Expediente 23583 estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.” (Subrayado fuera de texto). “El texto del Artículo 1 de la ley 689 de 2001 dice: “Artículo 1. Modificase los numerales 15 y 24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así: “Artículo 14.- Definiciones. “14.15. Productor marginal independiente o para uso particular. Es la Persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. “14.24. Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. “Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.” (Subrayado fuera de texto). “g. Artículo 9 de la Ley 632 de 2000 “por la cual se modifican parcialmente las leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996”.

“Esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo. Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezcan el Gobierno Nacional. Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano publico, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación publica, procedimiento con el cual se garantizará la competencia. PARAGRAFO. Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo.” (Subrayado fuera de texto). “g. Artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en virtud de los cuales se establecen las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.”

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Expediente 23583 A juicio de los demandantes, las normas acusadas violan ostensiblemente la potestad reglamentaria de la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues “se están usurpando

funciones que le corresponden a otro órgano de la administración”, la Rama Legislativa del Poder Público; así mismo, se arroga el Ejecutivo la facultad propia del legislativo en lo concerniente a que “el régimen jurídico de los servicios públicos sólo puede ser definido por el Legislador”; el Decreto desconoce la regulación sobre contrato de concesión, contenida en la Ley 80 de 1993; y se ocupa de las funciones de la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico, que escapa al tema objeto de la reglamentación.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. La Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales.

2. Es conveniente, transcribir el texto al cual se refiere la petición de la parte actora: “Decreto No 891 de 2002

Por el cual se reglamenta el artículo 9 de la Ley 632 de 2000. “(…) “”Artículo 2. Definiciones. Para los fines de este decreto se adoptan las siguientes definiciones: “(…) “2.4. Contrato de Concesión del servicio de aseo. Es el que celebre el municipio o distrito con el objeto de otorgar a una persona prestadora del servicio, denominada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión de una o varas actividades del servicio público de aseo por cuenta y riesgo el concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad territorial concedente, a cambio de una remuneración que debe provenir para el servicio ordinario de tarifas y para el servicio especial de derechos, tasas, valorización, impuestos o en general en cualquier modalidad que las partes acuerden, dentro de los límites establecidos por la Constitución Política y la ley.

“(…) “2.6. Servicio ordinario. Es la modalidad de prestación del servicio público de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para otros residuos que pueden ser 7 P4DCE/GACI/REOG Expediente 23583 manejados de acuerdo con las capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de los tipos de servicios definidos como especial. Está compuesto por la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de residuos sólidos. “También comprende este servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades. “2.7. Servicio especial. Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades, el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas. “Artículo 4. Verificación de la existencia de motivos para el otorgamiento de las áreas de servicio exclusivo. Previamente a la apertura de la licitación pública para

la asignación de áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio de aseo, los municipios y distritos deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, la verificación de existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión, de acuerdo con los lineamientos generales y condiciones a que éstos se encuentran sometidos y deberán aportar a la CRA los estudios que demuestren que el otorgamiento del área de servicio exclusivo es el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a los usuarios de menores ingresos. “Artículo 5. Condiciones previas para celebrar contratos en virtud de los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo. Para poder celebrar los contratos que pretenden otorgar área o áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, los representantes legales de los municipios y distritos deberán demostrar, como mínimo ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA: “5.1. Que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio de aseo a los usuarios de menores ingresos y que con el otorgamiento del área se obtendrá el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio. “5.2. Que la constitución del área de servicio exclusivo propuesta, produciría economías y eficiencias asignativas en la operación que permitirían, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio a dichos usuarios. “5.3. Que las zonas que se declaren como áreas de servicio exclusivo serán

financiera e institucionalmente viables, teniendo en cuenta los niveles de subsidio otorgados y los montos de contribuciones con que cuente el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito. 8 P4DCE/GACI/REOG Expediente 23583 “Parágrafo. Los municipios o distritos que adelanten procesos de otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberán incluir en este proceso la prestación del servicio especial, a menos que demuestren que otras alternativas son más económicas para el municipio o distrito, y teniendo en cuenta la remuneración para cada uno de estos servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo segundo, numeral 2.4., del presente acto. “Artículo 6. Metodología para la verificación de las condiciones previas. La comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico dispone de un término máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, para establecer los estudios, criterios, parámetros y metodología con arreglo a los cuales verificará la existencia de los motivos o condiciones previas para otorgar una o varias áreas de servicio exclusivo, los lineamientos generales y condiciones para que la entidad concedente pueda incluir cláusulas que tengan por objeto el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo en los contratos respectivos y la metodología para que las entidades territoriales determinen y demuestren la viabilidad técnica, financiera, económica y social del área o áreas de servicio exclusivo a otorgar. “Parágrafo Transitorio. Si se encuentra en curso una licitación pública para el

otorgamiento de un área de servicio exclusivo en algún municipio o distrito, antes de que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expida la regulación referida en este artículo, el respectivo proceso de selección del concesionario se podrá continuar, siempre y cuando la verificación de los motivos que justifiquen su otorgamiento se adelante en un todo con sujeción, a la metodología establecida en la Resolución CRA 151 de 2001, Sección 1. 3. 7. “Artículo 7. Información y documentación que debe contener el proceso licitatorio a través del cual se concesione el servicio de aseo bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo. La información y documentación que se allegue a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico para que esta entidad verifique los motivos que permitan incluir cláusulas que otorguen áreas de servicio exclusivo, debe referirse, por lo menos a los siguientes aspectos: “(…) “7.12. Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato que se celebraría.”

3. ANALISIS DE FONDO. a) EXCESO EN LA POTESTAD REGLAMENTARIA. Frente a los numerales 6 y 7 del Decreto Reglamentario 891 de 2002, se hace una división del servicio de aseo que no establece la ley 632 de 2000 en el artículo 1º, ni su modificatorio artículo 1º de la ley 689 de 2001 que, a su vez, reformó el 14 de la ley 142 de 1994, creando dos

9 P4DCE/GACI/REOG Expediente 23583 conceptos excluyentes, al señalar que se debe diferenciar el servicio ordinario del

servicio especial. El demandante sostiene que el artículo de la Ley reglamentada establece que el servicio se conforma por un total de actividades sin que se note diferenciación alguna, por lo que implica la norma demandada implica un exceso por parte del Gobierno Nacional; ya que el legislador en modo alguno pretendió que se fragmentaran las actividades principales y complementarias del servicio de aseo. Argumentó que la potestad reglamentaria, propia del Gobierno Nacional, versa sobre las normas que requieren ser reglamentadas, pero cuando la ejecución de la ley se da por sí sola, ya sea por que su sentido se encuentra completo, como en el caso sub judice, o porque los requisitos para su materialización se encuentran determinados en ella, no existe posibilidad legal para ejercer tal potestad. En cuanto a los artículos 4, 5, 6 y numeral 12 del artículo 7 del Decreto demandado, explicó que de acuerdo con los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994, las funciones que le corresponden a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico las establece el Legislador y dentro de las mismas no figuran las que el Decreto demandado pretende atribuirle. Así las cosas, el Gobierno Nacional usurpó funciones que le corresponden al legislativo, lo que violaría de manera ostensible la Constitución y las leyes. La Carta Política, establece que las atribuciones de las autoridades del Estado se encuentran consagradas en la misma y en las leyes, y no puede ejercerse ninguna función que no se encuentre determinada por una ley. Si bien el artículo 370 ibídem estatuye que es atribución del Presidente de la República señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios

públicos domiciliarios y ejercer la inspección y vigilancia de las entidades que se encarguen de prestarlo, ello no implica que lo haya facultado para legislar sobre temas que no han sido demarcados por la ley.

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Expediente 23583 La Carta Política es clara al disponer que esta atribución se ejecuta con “sujeción a la ley” que en el caso concreto es el artículo 9º de la Ley 632 de 2000, el cual en ningún momento le otorgó al Gobierno la facultad de adicionar, discriminar o complementar la ley, sino la de definir el método para la contratación del Servicio Público de Aseo. La potestad reglamentaria de que trata el numeral 11 del artículo 187 de la Constitución Política, se circunscribe a lo que es menester para que la Ley opere y está sometida a los límites de la ley que se reglamenta, no permite la posibilidad de que el Gobierno extienda o restrinja el ámbito de la ley que se reglamenta. El H. Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, en sentencia de 24 de agosto de 2000, sobre el particular precisó: “Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroja una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él. Es decir, so pretexto de la facultad reglamentaria, el ejecutivo desarrolla una materia que no le corresponde, por lo tanto la decisión proferida en exceso de la facultad reglamentaria por no encontrarse de conformidad con la ley, deviene en nulidad.“

El poder reglamentario encuentra límites en la ley que reglamenta, y su legitimidad deriva siempre de ella, sin que ello implique que se pueda sustituir o ampliar sus objetivos y criterios. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de 15 de julio 1994, con ponencia del Dr. Guillermo Chaín Lizcano, expresó: “(…) En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República, la función de “arreglar la ley”, para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz solo le compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150 (…)”. El artículo 9º de la Ley 632 de 2000, ordenó al Gobierno Nacional reglamentar solamente los siguientes puntos: “1.1. Establecer los términos y condiciones para que los municipios y distritos pudieran aplicar la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio de aseo, en cuanto a la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos 11 P4DCE/GACI/REOG Expediente 23583 ordinarios de grandes generadores, así como las actividades de reciclaje y tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial. “1.2. Definir la metodología que deben seguir los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo, para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios

residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, para lo cual, los municipios y distritos podrían asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión. Es evidente que en el acto demandado se regulan aspectos que escapan a la ley reglamentada, bien sea por la relación antes citada, bien sea por el desbordamiento de la misma potestad reglamentaria. Y así lo avisoró el Consejo de Estado al decretar y mantener la suspensión provisional de algunas de las normas demandadas.

B. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS SOLO PUEDE SER DEFINIDO POR EL LEGISLADOR. 2.1. Los servicios públicos se han definido como toda actividad organizada que tiende a satisfacer las necesidades de interés general en una forma regular y continúa.

Como se desprende del artículo 150.23 de la Constitución Política, le corresponde al Congreso expedir las leyes que rijan la prestación de los servicios públicos, y el artículo 365 ibídem reitera esa reserva legal, dejando en claro que su prestación puede ser asumida directamente por el Estado o indirectamente a través de comunidades organizadas o particulares, pero manteniendo en todo caso su regulación, control y vigilancia. El servicio público de aseo se ha considerado por la ley 142 de 1994 (artículo 4), como un servicio público esencial. Como bien lo señala el demandante “… podemos afirmar, en un primer término, que el Servicio Público Domiciliario de Aseo envuelve una noción de derecho-prestación, en la

12 P4DCE/GACI/REOG Expediente 23583 medida que el papel del Estado no se limita a un no hacer, sino que debe desarrollar un conjunto sistemático de disposiciones para cumplir con su objetivo fundamental. “Pero además de tener el carácter de derecho, es un servicio de carácter obligatorio que se presta bajo el control, promoción y vigilancia del Estado, lo que implica un deber que impone los condicionamientos, requisitos y las limitaciones que establezca la ley.” La H. Corte Constitucional, en sentencia C-444 de 1998, magistrado ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, ha dicho que corresponde al legislador determinar el régimen jurídico de los servicios públicos: “En cuanto al aspecto referente al señalamiento de las condiciones jurídicas dentro de las cuales deben someterse los servicios públicos domiciliarios, constitucionalmente se ha establecido que su régimen jurídico constituye una materia que debe estar fijada en la ley, sea que ellos se presten por el Estado directamente, por comunidades organizadas o por particulares. En lo que respecta a los de naturaleza domiciliaria, los servicios públicos presentan una condición especial, en la medida en que deben determinarse previamente los aspectos específico