PGN - SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Aplicación del régimen de administración de personal de

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 239-2007

10-04-2007

SEÑORES MAGISTRADOS

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JAIME MORENO GARCÍA

E.S.D.

No. REFERENCIA: 050012331000199802182 01

EXPEDIENTE No. : 0268-2006

ACTOR : CLAUDIA POSADA AGUILAR

DEMANDADO : HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLEC. DEL DERECHO

ASUNTO: PAGO HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS DEMANDA La señora CLAUDIA POSADA AGUILAR, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoa demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del oficio No. 0001002 del 25 de marzo de 1998, mediante el cual la demandada negó las peticiones formuladas sobre el reconocimiento de compensatorios por dominicales y festivos laborados, el pago de horas extras por laborar jornadas semanales superiores a 44 horas y la indexación de esos derechos.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al pago de esos derechos desde la fecha de su ingreso en adelante. Se ordene el reajuste y pago de los salarios y prestaciones, que los valores declarados 2 se indexen o actualicen conforme al art. 178 del C.C.A y que se cumpla el fallo en los términos del art. 176 ídem.

HECHOS Refiere la demanda que la accionante se vinculó a la demandada en el cargo de médico especialista anestesiólogo el 1° de febrero de 1993. Que el sistema de jornada de trabajo que se aplica es el de rotación de turnos, por un servicio de salud que se presta 24 horas al día, lo que implica que habitualmente labore dominicales, festivos, jornadas nocturnas y horas extras diurnas y nocturnas. Agregó que la demandada incumple la ley en lo referente al pago de esos conceptos, con excepción al periodo comprendido de febrero a octubre de 1997, lapso en el cual canceló los salarios conforme a disposiciones legales. Precisó que la tesis del hospital es errada, pues esta afirma que si con el trabajo dominical se cumple la jornada semanal de trabajo, no se genera el recargo de ley, es decir, que se liquida doble y no triple como lo señala la ley. Señaló que el no pago de esos valores significa un deterioro en la liquidación de las prestaciones sociales como vacaciones y primas. Que la actora presentó reclamación ante la demandada, quien se negó a conceder el derecho, agotándose la vía gubernativa. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante señaló como disposiciones infringidas los artículos 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política; art. 195 de la Ley 100 de 1993, concordante con el art. 30 de la Ley 10 de 1990; arts. 33 y 40 del Decreto 3 1042 de 1978 y diversa jurisprudencia, doctrina y conceptos citados. (fls. 12 a 24 c.p.).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demandada se opuso a las pretensiones. Señaló que las personas vinculadas al Hospital General de Medellín E.S.E. tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales del orden municipal, conforme a la Ley 10 de 1990. Que la demandante tiene el carácter de empleada pública del orden municipal y por mandato del art. 10 de dicha ley, se le aplica el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, pero no su régimen salarial ni la jornada ordinaria de trabajo, porque el artículo 30 de la Ley 10 de 1990 no admite una interpretación extensiva sino restrictiva. Indicó, que la jornada ordinaria de trabajo para las entidades del orden municipal está regulada por el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, en 8 horas al día y 48 horas a la semana. Que la Ley 64 de 1946 determinó en su artículo 1º que la jornada ordinaria diurna estará comprendida entre las seis horas y las 18 horas, la jornada nocturna desde las 18 horas hasta las 6 y que esta última se pagará con un recargo de un 35% sobre la jornada ordinaria diurna. Aseveró, que los empleados del orden municipal se rigen para el pago del trabajo en días dominicales y festivos por la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931. Para el descanso en días dominicales y festivos, por el artículo 7º de la Ley 6ª de 1945. Señaló que los Decretos 1042 y 1045 de 1978 no son aplicables a los empleados públicos del orden municipal para el pago de horas extras o

4 trabajo suplementario, trabajo en días domingos y festivos y jornada de trabajo, porque las Leyes 65 de 1967 y 5ª de 1978, que confirieron facultades extraordinarias al Presidente de la República para su expedición, se otorgaron únicamente para el orden nacional y estos reconocimientos no hacen parte del régimen prestacional y tampoco se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo. Resaltó que la jornada de trabajo de los empleados de la demandada es de 48 horas semanales. Propuso las excepciones de inepta demanda, prescripción, inexistencia de la obligación, pago, falta de presupuestos procesales y compensación. (fls. 28 a 32 c.p.).

3. DE LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia inaplicó la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931 en lo relativo al pago de días dominicales y festivos. Declaró la nulidad del acto demandado y condenó a la entidad a reconocer cuatro horas extras por cada semana laborada desde el 4 de marzo de 1995 hasta el 1° de marzo de 1996, y se declaró inhibido sobre el reajuste de salarios y prestaciones con base en el salario hora aplicable a una jornada laboral de 44 horas semanales.

Transcribió apartes de un fallo de la misma corporación, basado a su vez en sentencia del 13 de noviembre de 2003, C.P. Ana Margarita Olaya, en la cual se precisó que la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial está regulada por el Decreto 1042 de 1978 y hace parte del régimen de administración de personal.

Sobre la prescripción en el proceso, señaló que para el reconocimiento y pago de los conceptos reclamados por la actora, ésta elevó petición al gerente del Hospital General de Medellín el 3 de marzo de 1998, por lo tanto, conforme con las normas que regulan la prescripción, ésta se 5 interrumpió desde el 4 de marzo de 1995 y desde esa fecha ordenó el pago de las condenas. (fls. 173 a 184 del c.p.). Por último, ordenó la aplicación del inciso 4º del art. 177 del C.C.A. sin tener en cuenta la sentencia C-188 de 1999.

5. RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada señaló que el actor debió acreditar cuál era el valor de lo debido y cuáles dominicales y festivos “laboró efectivamente”. Que de los domingos y festivos laborados efectivamente, cuáles le cancelaron por un valor inferior al que señala la ley y cuál es el monto de ese menor valor así como cuales semanas laboró jornadas superiores a las 44 horas.

Consideró que el actor no cumplió con las obligaciones que le imponen los artículos 174 y 177 del C.P.C. porque no acreditó esos factores reclamados. Señaló que no comparte la sentencia del H. Consejo de Estado, radicado 4343-02, porque el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo el régimen de administración de personal al sector territorial, con remisión expresa a los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y a la Ley 13 de 1983, pero no regula en parte alguna lo referente a la jornada de trabajo, como tampoco lo hace la Ley 443 de 1998.

Aclaró que la jornada de trabajo hace referencia al tiempo que el servidor público debe dedicar al cumplimiento de sus labores y no a la carrera administrativa que es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y posibilidad de ascender en la carrera conforme a las disposiciones mencionadas. 6 Indicó que el Decreto 1042 de 1978 no es aplicable para el orden departamental y municipal, porque dicho estatuto fue expedido para regular las relaciones jurídico-laborales de los empleados públicos del orden nacional, habida cuenta que la Ley 65 de 1977, que confirió facultades al Presidente de la República para su expedición las otorgó únicamente para el orden nacional y no existe ningún vacío normativo, pues, para regular el orden departamental y municipal en materia de jornada de trabajo y descanso en días domingos y festivos están la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931. (187 a 191 c.p.).

6. RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEMANDANTE El apoderado de la actora apeló del fallo y pidió confirmarlo en lo favorable a ella. Solicitó modificar la aplicación de los arts. 177 y 178 del C.C.A., confirmar la condena del pago de horas extras pero revocando la fecha limitante a marzo 1 de 1996; condenar a reconocer un día de descanso compensatorio por cada festivo laborado, desde su causación hasta la fecha; y revocar la declaración de inhibición para en su lugar, condenar a reajustar las prestaciones sociales y, finalmente, condenar en costas y

agencias en derecho a la parte accionada. (fls. 222 a 229).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. El problema jurídico a resolver en el presente caso, se centra en determinar en primer lugar, si a los servidores del sector salud del nivel departamental es procedente aplicarles el Decreto Ley 1042 de 1978, si el actor cumplió con la carga de la prueba que extraña la entidad demandada y si es procedente condenar al pago de las horas extras hasta 7 el 1° de marzo de 1996 o desde su causación hasta la fecha, como lo pidió el apoderado de la actora en el recurso de alzada.

2. Mediante sentencia del 13 de noviembre de 2003, proceso 4343-02, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, se señaló que el Decreto 1042 de 1978 regula la jornada laboral de los servidores del orden territorial, pues el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. Los siguientes apartes de ese fallo precisaron: “Antes de precisar si la parte actora laboró en exceso a la jornada laboral de trabajo, es necesario señalar que el régimen que gobierna, en este aspecto, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto, en principio rigió para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, el artículo 3 de la Ley 27 de 1992 hizo

extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior aplicación fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece: “Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.”. Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3 de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados. Y a esta conclusión de aplicación del Decreto 1042 de 1978 para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial llega la Sala, en cuanto a este tema de la jornada de trabajo se refiere, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente hizo mención al régimen de carrera administrativa, sino también al régimen de 8 administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo. Pero además, según la sentencia C-1063 del 16 de agosto de 2000 proferida por la Corte Constitucional,

mediante la cual examinó la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley 6 de 1945, en su parte considerativa señaló que tal norma era aplicable a los trabajadores oficiales y en ese entendido declaró inexequible las siguientes frases del inciso primero: “Sin embargo, la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de 9 horas diarias o de 54 en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de 12 horas diarias, amenos que el trabajador resida en el sitio de trabajo”. En este orden, mal puede invocar el demandante las previsiones del artículo anteriormente citado, pues ellas desaparecieron del orden jurídico mediante la sentencia C-1063 de 2000 a la cual se hizo alusión en el párrafo antecedente. Dispone el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, norma que, se repite, gobierna a los empleados públicos de la rama Ejecutiva del orden territorial, lo siguiente: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponden a jornadas de 48 horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”. (Se destaca) Es necesario precisar que este artículo, en cuanto a las actividades de simple vigilancia, fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 85 de 1986

que dispuso que la jornada máxima de los celadores pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, regulados por el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos contemplados en el Decreto 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifiquen y adicionan, es de 44 horas semanales. Reza así la citada norma: “Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleados de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro horas semanales.”. 9 Estrecha relación guarda el tema de horas extras con la noción de la jornada laboral. El Decreto 1042 de 1978 en el artículo 36, tal como fue modificado en algunos de sus apartes por el Decreto 10 de 1989, considera como trabajo en horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales serán autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución. El reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, según el citado artículo 36 en concordancia con el artículo 37 ídem, se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo

suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75 % sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo”.

3. Los artículos 3º y 87, inciso 2º de la Ley 443 de 1998 determinaron el campo de aplicación sobre el régimen de administración de personal, entre otros, de las entidades del sector salud: “ARTICULO 3o. CAMPO DE APLICACION. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las entidades públicas 10 que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud;…” . Subrayas extra texto. “ARTICULO 87. VIGENCIA. (…) Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan

o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 o . de la presente ley. Subrayas extra texto.

4. La demandada adujo que no es posible aplicar el Decreto 1042 de 1978 porque esta normatividad va dirigida única y exclusivamente a los servidores del orden nacional y la remisión que hace el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 a los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y a la Ley 13 de 1985, es respecto a la administración de personal que no permite equiparar a la noción de jornada de trabajo. Aspecto este que ya fue resuelto por el Consejo de Estado, como se demostró con la sentencia anterior, donde se concluyó que el régimen que gobierna, en este aspecto, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, luego, no es posible ahora discutir un punto ya definido por la jurisdicción contenciosa y que por demás, el mismo Ministerio de Salud, en oficio dirigido a la dirección del hospital enjuiciado aseguró que a esos servidores se les aplica en su totalidad el Decreto 1042 de 1978 y demás normas modificatorias (fl. 42).

5. Ahora bien, respecto al caso concreto, el Despacho advierte que la actora reclama el reconocimiento de compensatorios, pago de domingos y festivos y de horas extras desde su vinculación hasta la fecha, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978. 5.1. Las normas que regulan tales aspectos están definidas en los artículos 33, 36, 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 que disponen lo

siguiente: 11 “ARTICULO 33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. Modificado en lo pertinente por los Artículos 1o. a 3o. del Decreto 85 de 1986; La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

“ARTICULO 36. DE LAS HORAS EXTRAS DIURNAS.

Artículo modificado por los Decretos anuales salariales Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Literal modificado tácitamente por el Artículo 12 del

Decreto 660 de 2000. El nuevo texto es el siguiente: Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por 12 cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. ARTICULO 40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. <Artículo modificado por los Decretos anuales salariales> Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días

dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a)Modificado por los Decretos anuales salariales. Artículo modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. PARÁGRAFO 1o. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su

liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén 13 comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual”. 5.2. Según lo probado en el sub lite, la actora se desempeña como médica

anestesióloga y está vinculada a la demandada desde el 1° de julio de 1992, (fls. 38 y 57 c.p.). De acuerdo con lo señalado anteriormente, el régimen aplicable es el previsto en el Decreto 1042 de 1978. La entidad accionada reconoció en la contestación de la demanda, que la jornada de trabajo que cumplen los servidores del hospital es de 48 horas, (fl 31), es decir, que efectivamente, la actora laboraba un tiempo adicional al establecido por el Decreto 1042 de 1978. 5.3. Ahora bien, en relación con el aspecto probatorio que extraña la demandada, es de anotar respecto a las horas extras, que la entidad acepta que la jornada de la actora es de 48 horas a la semana y acepta que la funcionaria no recibe contraprestación alguna por horas extras (fl. 14 39), esto indica que no fue objeto de controversia el tiempo laborado sino que la discusión se centró en definir el régimen que regula dicha jornada. 5.4. Como ya quedó definido, a los servidores públicos del orden territorial se les aplica el Decreto 1042 de 1978, de ello se colige, que la jornada de trabajo superior a las 44 horas señaladas como jornada máxima legal de trabajo, corresponde a horas extras. Sin embargo, por la interpretación equivocada que hizo el a quo de la Ley 269 de 1996, la sentencia reconoció el pago de cuatro horas extras semanales, hasta el 1° de marzo de 1996. 5.4.1. El apoderado de la actora en el recurso de alzada, solicita que la condena por ese aspecto debe ser hasta la ejecutoria de la sentencia. Se

considera que se debe acceder a esa petición, toda vez que la jornada máxima de trabajo para ese personal es de 44 horas y lo que exceda de dicho límite se considera hora extra. 5.4.2. Además, la Ley 269 de 1996 cuando estableció que la jornada del personal de carácter asistencial en salud es de 66 horas, lo hizo para establecer una excepción a la prohibición del art. 128 de la C.N. de percibir doble asignación que provenga del tesoro, mas no se puede considerar que la jornada máxima laboral de ese personal pasó de 44 horas semanales a 66 horas semanales. En la Ley 269 de 1996 se quiere decir que tales trabajadores pueden laborar en dos o más entidades públicas, en el límite de las 66 horas semanales sin incurrir en la prohibición constitucional anotada. Esta interpretación coincide con la de la Corte Constitucional en la sentencia C-206 de 2003, M.P. Eduardo Montealgre Lynnett, donde se inhibió para conocer el fondo del asunto y de la cual se extractan estos apartes: “… Así el sentido del artículo es explicar que en virtud de la necesidad de garantizar el servicio de salud, el Estado acude a la posibilidad de permitir el desempeño de más de un empleo en entidades de derecho público en el caso del personal asistencial que preste 15 directamente el servicio de salud. La interpretación del texto completo del artículo lleva a concluir que la disposición en su integridad y por tanto también el inciso segundo demandadoestablece una de las excepciones a la prohibición constitucional de tener más de un empleo en entidades de derecho público… “En tal contexto, el legislador impuso un límite de horas

a fin de proteger a los empleados del sector salud para que su doble vinculación no significara una jornada laboral que pudiese arriesgar su salud o la de sus pacientes. Siendo claro el ámbito de regulación que el título plantea, el texto no ofrece dudas sobre el alcance de las normas que contiene a la ley y los trabajadores a los que se aplican sus regulaciones, incluyendo obviamente el inciso acusado…”. Subrayas extra texto.

6. Por otra parte, en relación con los dominicales y feriados se evidencia que el hospital enjuiciado le canceló esos factores que aparecen relacionados en el informe de pagos de la actora, (fls. 40 a 54). 6.1. También se sabe que el ente accionado no hizo su reconocimiento y pago liquidando el doble del valor correspondiente a un día ordinario conforme al literal d) del parágrafo del artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, que señala: “Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo”, porque precisamente la demandada discute que no se debe aplicar este decreto.

En este caso, tampoco lo controversia giraba sobre la prueba de los hechos sino sobre el régimen a aplicar. En vista de esto, se debe condenar a la demandada a cancelar esa diferencia a partir del 3 de marzo de 1995 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y se debe adicionar el fallo ya que sobre este punto no se pronunció el a quo.

7. También se deberá ordenar el pago del compensatorio por cada festivo que efectivamente haya laborado y que no estén incluidos en el informe de pagos que obra a folios 64 y ss. del Expediente.

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8. Finalmente, en relación con el pedimento de la parte actora sobre el reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 177 del C.C.A., se precisa lo siguiente. Las expresiones “durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria” y “después de este término” contenidas en el inciso 5° del artículo 177 del C.C.A., fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999, M.P.

José Gregorio Hernández Galindo. Es decir el a quo le dio aplicación el artículo 177 del C.C.A. en su texto original sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad. En consecuencia se deberá modificar el numeral 6º la sentencia. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, solicita comedidamente del Honorable Consejo de Estado:

1. MODIFICAR la sentencia apelada, para que se decrete el pago de las horas extras desde el 3 de marzo de 1995 hasta la ejecutoria de la sentencia; el pago del compensatorio por cada dominical o festivo que efectivamente haya laborado y se reconozcan los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia.

2. ADICIONAR el f