PGN - SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Inspección y vigilancia

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, junio 17 de 2003

Alegato No. 166 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Expediente No. 7281 Procede esta Procuraduría Delegada a alegar de conclusión en el proceso de la referencia dentro del término señalado en el art. 210 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 59 de la ley 446 de 1998, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten.

ANTECEDENTES

1 La Federación de Aseguradores Colombianos – Fasecolda – en ejercicio de la acción pública contemplada en el art. 84 del C.C.A., solicita a través de apoderado, la nulidad del numeral 3º. Y del Parágrafo del art. 19 del Decreto 806 de 1998 en la expresión “o seguros de salud” , y la de los arts. 20, 21 y 22 y Parágrafo de este último del mismo Decreto, en cuanto contengan disposiciones aplicables a las “Pólizas de Salud”. Así mismo la nulidad de la expresión” Pólizas de Hospitalización y cirugía o cualesquiera (sic) otra protección en salud” del numeral 2º del artículo 1º de la Resolución 3374 de 2000 expedidas en su orden por el Gobierno Nacional y el Ministerio de Salud, por encontrarlos contrarios a la Constitución y a la ley. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Constitucionales: arts. 6º., 121, 122, 189 ordinal 11 y 335 de la Carta Política.

Legales: arts. 1602 del C. Civil, 822 y 1036 del Código de Comercio.

Ley 10 de 1990: art. 1º. Literal k) Ley 100 de 1993 arts. 154 y 157 y 173 numerales 3 y 7. Ley 334 de 1996 art. 23 Sustenta la actora el concepto de violación de las normas en cita argumentando así: - Que la actividad aseguradora es esencialmente privada y de naturaleza típicamente mercantil cuya vinculación por la vía reglamentaria, a un régimen jurídico de servicio público, sometido a una reglamentación, a una intervención y a un control del Estado, que solo caben entratándose de servicios públicos, resulta por completo antijurídica, al representar condicionamientos y limitaciones a la autonomía de la libertad privada que preside las relaciones contractuales propias de la actividad aseguradora, que no pueden establecerse so pretexto del ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control, tanto más cuanto que las reglas establecidas en el Decreto censurado resultan por completo extrañas al régimen jurídico de los seguros, desnaturalizando por completo la actividad aseguradora. - Que la ley 100 de 1993, que define el ámbito del sistema general de Seguridad Social en salud, precisa su naturaleza como servicio público y prevee su organización e integración (Art. 4º. 152 y 155), no menciona o incluye la actividad aseguradora o las compañías de seguros por cuanto 2 ni aquella ni éstas tienen que ver con dicho sistema, siendo la intención del legislador la de no involucrar esta actividad de naturaleza privada con el sistema de seguridad social de naturaleza pública.

• Pero si el Gobierno Nacional hubiera resuelto asimilar los conceptos, lo cierto es que al reglamentar, resolvió incluir dentro del sistema solo algunos seguros propiamente tales (Pólizas de salud) y las compañías de seguros que los ofrecen, lo que constituye una extensión indebida del alcance de las normas legales referidas, con una evidente desviación de poder. - Que la potestad reglamentaria debe cumplirse dentro de los precisos límites de la propia ley, sin ir más allá de su contenido para extender su marco general, o para ampliar o complementar sus disposiciones, o para “corregirle o mejorarle la plana al legislador”, menos para agregarle elementos nuevos a sus definiciones. De tal manera que cuando el Gobierno Nacional, por su afán intervensionista involucra dentro del sistema de seguridad social aspectos y personas (actividad aseguradora, compañías de seguros) que la ley no ha incluido en él, está desbordando por completo la potestad reglamentaria y las normas superiores que precisan su alcance y su sentido (arts. 212, 122 y 6º de la Carta Política) fuera de que las normas que sirven de sustento para la expedición del D. 806 y la Resolución 3374 no lo facultan para adentrarse en el régimen jurídico y técnico de los Seguros de Salud y en el de las actividades de las compañías de seguros que los ofrecen.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Se trata de establecer en el sub-littae si el Presidente de la República al expedir el D. 806 de 1998 y el Ministro de Salud al proferir la resolución 3374 de 2000,

invadieron campos privados no sometidos a la inspección, vigilancia y control del Estado, desbordando con el ello la potestad reglamentaria, vulnerando las normas de orden superior que precisan su sentido y alcance y sin estar facultados por las normas en las que se sustentan para adentrarse en el régimen jurídico y técnico de los seguros de salud y en las actividades de las compañías que los ofrecen. Tanto el decreto como la resolución demandados se hallan transcritos y publicados en todo su contenido en el Diario Oficial, ediciones No. 43.291 del 5 de mayo de 1998 y 44.276 del 30 de diciembre de 2000 respectivamente, siendo de fácil consulta en lo pertinente por obrar en el expediente, lo cual nos releva de su transcripción en los aspectos demandados en esta oportunidad. 3 Los servicios públicos entre ellos el de salud, como esencia de las finalidades del Estado deben someterse al régimen jurídico fijado en la ley y podrán ser prestados por éste en forma directa o indirecta, por comunidades organizadas o por los particulares, pero siempre bajo su dirección, regulación, inspección, vigilancia y control, de manera que deberá intervenir por mandato de la ley en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía y con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes (C.P. arts. 48, 49, 334 y 365). En materia de salud la legislación es rica y abundante respecto de la intervención estatal a través del Presidente de la República como Jefe del Estado para: - Dictar normas sobre la organización y funcionamiento de los servicios de medicina prepagada, cualquiera sea su modalidad, cuya inspección,

vigilancia y control están a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud (Ley 10 de 1990 art. 1º letra k). - Para desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la seguridad social en salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; para determinar los tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud y para señalar la forma de la prestación del servicio a los afiliados al sistema general de Seguridad Social en salud de modo que se halle plenamente garantizado (ley 100 de 1993 arts. 4º., 154, 157 y 159). - Para reglamentar los mecanismos necesarios para controlar y sancionar la evasión al sistema general de la Seguridad Social en salud. (Ley 344 de 1996 art. 23). - Y además para regular los planes complementarios al Plan Obligatorio de Salud, a ofrecer por parte de las entidades promotoras y prestadoras de servicios de salud financiados por el afiliado con dineros distintos a las cotizaciones obligatorias. (ley 100 de 1993 art. 169). Ante esta amplitud de intervención del Presidente de la República como Jefe del Estado, respecto de la dirección, vigilancia y control de la seguridad social en salud, preciso es establecer si su competencia se extiende a su incursión en la regulación en este sentido de los servicios de salud y sus respectivas pólizas expedidas por compañías aseguradores, de acuerdo a su régimen general, y al hacerlo nos encontramos con que si bien es cierto la actividad aseguradora es en general de naturaleza mercantil, lo cierto es que al incursionar dichas compañías en el campo de la prestación de servicios de salud a través de los

denominados seguros de salud, su actividad por este preciso aspecto queda sometido a la inspección, vigilancia y control del estado y a la regulación que en ejercicio de estas facultades expida el Gobierno Nacional, en tanto tal servicio, como se dijo, puede ser prestado por personas u organismos particulares regidos por el derecho privado, y como servicio público que es, cae bajo el rigor 4 de tales controles, al tenor de lo establecido en el art. 365 del ordenamiento superior. Lo anterior para destacar, con el objeto de hacer claridad sobre el tema, que la regulación, vigilancia y control no va dirigida a la actividad misma de las aseguradoras sino que se concreta a la prestación del servicio de salud que estas ofrecen y se comprometen a prestar, en virtud de las pólizas de salud en ejercicio y cumplimiento de las obligaciones contraídas a través del Seguro, en el momento que éstas se hagan ejecutables. Se trata de un plan adicional de atención en salud, al cual acuden las personas que no tienen o no han adquirido los planes de atención complementaria o de medicina prepagada o que simplemente por su propia voluntad y con recursos propios deciden acudir a este sistema de prevención y de atención, sin que el hecho de tomarse a través de una compañía aseguradora, quede el servicio exento de la regulación control y vigilancia al que sí se hallan sometidos los planes complementarios y la medicina prepagada, por parte del Estado – Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud Pública (hoy de Protección Social) y, de la Superintendencia Nacional de Salud, lo cual implicaría nada mas y nada menos que la ruptura brusca e injustificada del principio de igualdad ante la ley y por ende la vulneración de ese derecho fundamental.

En estas condiciones al haber incluido el Presidente de la República en el Decreto 806 de 1998, las pólizas de salud como un tipo de plan adicional de salud junto con los planes complementarios y los de medicina prepagada, proveyendo su propia regulación como PAS, no invadió para nada el campo privado propio de las aseguradoras ni desbordó en manera alguna su potestad reglamentaria, dado que en ejercicio de su facultad de intervención en materia de regulación, vigilancia y control de los servicios públicos en general y del servicio de salud en particular, tenía la facultad de adentrarse en los aspectos jurídicos y técnicos de los Seguros de Salud en tanto implica la prestación de un servicio regulado, controlado y vigilado por el Estado. Tampoco se extralimitó en el ejercicio de sus funciones el Ministro de Salud al recoger e incluir a las pólizas de hospitalización y cirugía y cualquiera otra protección en salud, en la definición de entidades administradoras de planes de beneficios en tanto éstas representan un plan de beneficios opcional y voluntario, pero bajo la inspección, control y vigilancia que le son propios, por cuanto tal regulación se halla sustentada en las facultades conferidas al Ministerio de Salud en el art. 173 de la ley 100 de 1993, particularmente las asignadas en los numerales 3 y 7. Finalmente encuentra la Delegada que las normas demandadas en sus diversas expresiones concretadas en los subrayados de las mismas, no implican en manera alguna, una modificación, restricción, limitación o agregación a normas sustantivas de carácter superior como lo anuncia la actora, ni mucho menos constituyen una corrección o mejora a la “plana del

legislador”, lo que significa que el Gobierno nacional a través del Presidente de la República y del Ministro de Salud, ejerció su potestad reglamentaria y 5 regulatoria en materia de salud, dentro de los parámetros claros fijados por la Constitución y la ley. Así las cosas, considera la Delegada que los cargos formulados contra el D. 806 de 1998 y contra la Resolución 3374 de 2000, son infundados, siendo por el contrario, manifiesta su legalidad en razón de lo expuesto; de suerte que al no haberse desvirtuado de ninguna manera, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y en consecuencia esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar muy comedidamente de esa H. Corporación sean denegadas las súplicas de la demanda. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado 6