PGN - SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES - La tasa por concepto de concesiones, autori

Bogotá D.C., 5 de julio de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 7o. de la Ley 72 de 1989 "Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se conceden unas facultades extraordinarias al Presidente de la República” y 59 del Decreto 1900 de 1990 “Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”

Demandante: OLGA LUCIA GONZALEZ PARRA

Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente No. D-6276 Concepto No. 4130 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o. y 278, numeral 5o., de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana OLGA LUCIA GONZALEZ PARRA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o. y 242, numeral 1o. de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad de los artículos 7o. de la Ley 72 de 1989 y 59 del Decreto 1900 de 1990, cuyo texto es el siguiente: LEY 72 DE 1989 “Artículo 7. Las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno, y darán lugar al pago de

derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones, a excepción de las que corresponda fijar a Inravision y a las Organizaciones Regionales de Televisión.”

DECRETO NÚMERO 1900 DE 1990

Procurador General Concepto No.4130 “Artículo 59. Todas las concesiones, autorizaciones, permisos y registros de que trata el presente Decreto darán lugar, sin excepción alguna, al pago de derechos, tasas o tarifas a la entidad otorgante. Su fijación la hará el Ministerio de Comunicaciones, en los términos señalados en la Ley 72 de 1989. Estos cobros podrán ser fijos o tomar la forma de participaciones porcentuales, o establecerse según el número de usuarios o por unidad de volumen de tráfico u otra medida técnica que se considere apropiada, o una combinación de las anteriores.”

1. Planteamientos de la demanda La ciudadana González Parra considera que los artículos acusados vulneran el artículo 338 de la Constitución Política porque no fijan todos los elementos de la tasa por concepto del otorgamiento de concesiones, autorizaciones, permisos y registros en materia de telecomunicaciones. Así mismo, al delegar la fijación de la tarifa sin determinar el sistema y el método para el efecto, las disposiciones acusadas violan el principio de legalidad. Para fundamentar el cargo, la demandante recuerda las definiciones de impuesto, tasa y contribución, para concluir que la prestación a que aluden los preceptos acusados se identifica plenamente con las particularidades de la tasa.

2. Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda

El Despacho encuentra que la demanda crea un falso problema de constitucionalidad ya que su argumentación se funda en la violación del artículo 338 de la Constitución, por considerar que la prestación a que se refieren los preceptos acusados tiene la naturaleza de una tasa. Como se verá, dicha prestación no tiene naturaleza tributaria y, por lo tanto, no procede su análisis a la luz de artículo 338 superior.

3. De las tasas

2 Procurador General Concepto No.4130 3.1. En general, los tributos son prestaciones que el Estado obtiene mediante el ejercicio de su poder de imperio, que se imponen en virtud de la ley, sobre la base de la solidaridad para ser destinados al cumplimiento de los fines del Estado, sean fiscales o extrafiscales. Los tributos pueden consistir en impuestos, tasas o contribuciones. 3.2. La Corte Constitucional1 se ha referido a las tasas de la siguiente manera: 3.2.1. “Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta. 3.2.2. “Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro, que, para el caso, es el principio de razón suficiente: Por la prestación de un servicio público específico. El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta.

3.2.3. “La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él. 3.2.4. “Bien importante es anotar que las consideraciones de orden político, económico o social influyen para que se fijen tarifas en los servicios públicos, iguales o inferiores, en conjunto, a su costo contable de producción o distribución. Por tanto, el criterio para fijar las tarifas ha de ser ágil, dinámico y con sentido de oportunidad. El criterio es eminentemente administrativo”. 3.3. Doctrinariamente, se ha señalado que la tasa es “una prestación tributaria establecida por la ley o con fundamento en la ley, a favor del Estado como titular 3 1 Corte Constitucional, sentencia C-465 de 1993. Procurador General Concepto No.4130 directo o indirecto, originada por una actividad de interés público o colectivo directamente relacionada con el contribuyente, o por la utilización de un bien de dominio público, que no obstante ser indispensable para él, tiene lugar en virtud de su solicitud, y cuya cuantía tiene como criterio de referencia el costo de la actividad o de la disponibilidad del bien de que se trate”2. Así pues, las tasas, como todos los tributos, son siempre obligatorias, en virtud de la decisión unilateral de Estado.3

4. Aun cuando los preceptos acusados denominan como “tasas” las prestaciones por concepto del otorgamiento de concesiones, autorizaciones, permisos y registros en materia de telecomunicaciones, las mismas no tienen naturaleza tributaria

4.1. Las prestaciones a que se refieren los artículos acusados se causan con ocasión de: i) permisos de instalación de redes y para el uso del espectro radioeléctrico; ii) autorización la instalación, uso y explotación de redes de telecomunicaciones y, iii) concesión de los servicios de telecomunicaciones. El artículo 40 del Decreto 1900 de 1990 señala que los servicios básicos pueden otorgarse a sociedades especializadas debidamente constituidas; los servicios de difusión se pueden otorgar mediante contratación directa; los servicios telemáticos y de valor agregado, se otorgan mediante licencia, en régimen de libre competencia, para el servicio tanto nacional como internacional, al igual que los servicios especiales. En el mismo sentido, el artículo 41 ibídem advierte que los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones que tengan como objeto la operación y explotación de las distintas modalidades de servicios básicos y de servicios de difusión para su prestación en gestión indirecta, son contratos administrativos. Y el artículo 47 ibídem señala que en atención al principio de libre competencia, los operadores de servicios que se requieran como soporte para la 2 MAURICIO PLAZAS VEGA, Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario, Tomo II, Editorial Temis, Segunda Edición, Bogotá 2005. 3 RAMÓN VALDÉS COSTA, Curso de Derecho Tributario, Editorial Temis, Tercera Edición, Bogotá 4 2001. Procurador General Concepto No.4130 conducción de otros servicios no podrán negarse a su prestación, a menos que medie justa causa comprobada.

4.2. Contrario a lo señalado por la ciudadana González Parra, el Despacho encuentra que la prestación contenida en los preceptos acusados no tiene naturaleza tributaria, toda vez que sus elementos no encuadran dentro de la definición de tasa. 4.2.1. Como es sabido, los ingresos públicos se clasifican en ingresos tributarios y en ingresos no tributarios. Pues bien, la prestación contenida en los artículos 7o. de la Ley 72 de 1989 y 59 del Decreto 1900 de 1990, es un ingreso público no tributario, denominado por la doctrina como precio público, que, si bien, guarda algunas similitudes con la tasa, se diferencia de ella, en lo siguiente: 4.2.1.1. La tasa y el precio público parten del mismo supuesto de hecho: el Estado entrega bienes o presta servicios por los que es posible obtener a cambio una retribución. Es decir que en ambos casos se está en presencia de ingresos públicos. No obstante, en el precio, la relación que se establece es contractual y voluntaria para quien lo paga, mientras que la tasa implica la coactividad característica del tributo y, por lo tanto, la observancia de los imperativos propios del principio de legalidad tributaria en lo que toca con su creación. 4.2.1.2. En ese orden, en la tasa la fuente de la obligación es la ley mientras que en el caso del precio público la fuente es el contrato que surge del consentimiento del obligado. Como lo señala el Profesor Valdés Costa, los precios públicos no son tasas sino remuneraciones que se pagan con carácter de contraprestación conmutativa por servicios demandados siempre voluntariamente, porque

proporcionan una ventaja económica. (…) Técnicamente es inadmisible que a esa obligación libremente consentida se le denomine tasa. 4 5 4 Ibídem. Procurador General Concepto No.4130 4.2.2. La ciudadana González Parra manifiesta que las prestaciones por concepto de licencias, permisos, autorizaciones y registros en lo que respecta a las telecomunicaciones reúnen plenamente las características de la tasa. Cada una de las reflexiones de la actora, serán comentadas por el Despacho, de la siguiente forma: 4.2.2.1. El Estado cobra un precio por un bien o servicio ofrecido, en este caso el espectro electromagnético. Como ya se advirtió, la noción de contraprestación a cambio de un bien o servicio de propiedad del Estado es el único elemento que comparten el precio público y la tasa. 4.2.2.2. El precio pagado por el ciudadano guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido. En este punto debe señalarse, que en el tema de las telecomunicaciones, no se evidencia la relación directa entre el precio y el beneficio reportado por el solicitante del respectivo bien, especialmente, porque en este caso la solicitud del particular conlleva para este un beneficio económico. La tasa es equivalente al costo mientras que el precio es equivalente a la rentabilidad. 4.2.2.3. El particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio. Este es el tema de mayor controversia. Autores como Maurice Duverger, niegan el carácter coercitivo de las tasas señalando que "El particular que pide la prestación

del servicio público expresa su demanda voluntariamente, aceptando por ello el pago de la tasa" y, más aún, niega su fuente legal en el entendido de que “su origen se fundamenta en un acuerdo de voluntades”5. No obstante, lo cierto es que nuestra Constitución, en su artículo 338 señala que la tasa hace parte de la tricotomía de los tributos y como tal, las características propias del género son aplicables a todas sus especies, siendo la coactividad una de las particularidades propias de la relación jurídico tributaria. 5 DUVERGER MAURICE, Hacienda Pública, Traducción de Enrique Begaría Perpiñá, Barcelona, 6 Bosch Casa Editorial, 1980. Procurador General Concepto No.4130 El precio público se refiere a actividades del sector público, como el aprovechamiento del dominio público, por las que se exige una contraprestación en virtud de un contrato a opción del particular pero en las que se echa de menos la coacción. Por su parte, la tasa se refiere a actividades del sector público que aún cuando se prestan por solicitud del particular, en la decisión del usuario impera el elemento de la obligatoriedad o coacción, toda vez que su requerimiento no es a opción del mismo, ya sea porque mediante la ley se impone una obligación cuyo incumplimiento deviene en una sanción (coacción externa) o porque es indispensable e ineludible adquirir el bien o el servicio de que se trate para atender necesidades básicas (coacción interna), verbigracia, el peaje, los pagos de las entidades vigiladas a favor de las Superintendencias y los servicios públicos domiciliarios, entre otros. Como puede observarse, el Despacho encuentra incompleta la definición adoptada

por la Corte Constitucional cuando advierte que las tasas “sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente”6, pues como ya se vio, si bien el particular solicita el servicio que origina la tasa, esa decisión no es libre ya que está supeditada o limitada por factores que coaccionan su libre escogencia y, por lo tanto, la solicitud no es a opción del usuario. Así pues, queda claro que una cosa es que el servicio se preste por solicitud del usuario (tasa), y otra es que el servicio se preste a opción o por decisión libre del interesado (precio). En ese orden, el elemento material de la voluntariedad es el que permite diferenciar la tasa del precio público. 6 En la sentencia C-465 de 1993, la Corte definió las tasas señalando que “Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo 7 presta.” (Resaltado fuera del texto). Procurador General Concepto No.4130 4.2.2.4. La tasa cubre los gastos de funcionamiento y las previsiones para amortización y crecimiento de la inversión. Aquí debe señalarse que por el carácter coactivo del tributo, en principio, la cuantía de la tasa no debe sobrepasar el costo del servicio o actividad y, por lo tanto, la misma está supeditada al

principio de reserva de ley y, como ya se anotó, a la observancia del principio de capacidad contributiva. No ocurre lo mismo en tratándose de precios públicos, donde en virtud de la libertad de los particulares para acogerse al pago, se acepta la libre competencia. 4.3. Fuerza concluir, entonces, que en el caso en examen se está ante una contraprestación que surge de la libre elección de los ciudadanos, cuya fuente es el contrato (artículos 33 a 36 de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”), y respecto de la cual no opera el principio de capacidad de pago, sino principalmente, como en todo contrato, el principio del beneficio. 4.4. En ese orden, dado que la normativa acusada no se refiere a obligaciones tributarias sino contractuales y que, por ende, no es procedente hacer alusión a los elementos propios de una relación jurídico tributaria, como son el sujeto pasivo y activo, el hecho generador, la base gravable y el sistema y al método para la fijación de la tarifa, los cargos de la demanda no están llamados a prosperar. 4.5. En consecuencia, ante la evidente ineptitud sustantiva de la demanda, por carecer de concepto de la violación constitucional, pues la demandante incurre en una equivocación al interpretar el contenido normativo “tasas” contenido en los artículos demandados, en la medida en que éstas no presentan una naturaleza tributaria, se solicitará a la Corte Constitucional declararse inhibida para pronunciarse de fondo.

5. Conclusión

8 Procurador General

Concepto No.4130 En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a esa Corporación declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad de los artículos 7o. de la Ley 72 de 1989 "Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se conceden unas facultades extraordinarias al Presidente de la República” y, 59 del Decreto 1900 de 1990 “Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”, por ineptitud sustantiva de la demanda. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación MCZR/MRuiz 9