PGN - SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE - Autorización del servicio por fuera de área metropo

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PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 6 de mayo de 2005 Alegato No. 51 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Actor: Jesús Alberto Buitrago Duque

Expediente No. 200300439-01 En cumplimiento de lo señalado en el artículo 210 del C.C.A., modificado por el 59 de la ley 446 de 1998, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, lo que hace en los siguientes términos: ANTECEDENTES El ciudadano Jesús Alberto Buitrago Duque, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad prevista en los artículos 247.2 de la C.P., y 9.7 del C.C.A., solicita se declare la nulidad de varias expresiones contenidas en el artículo 10 del D. 170 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, “ por el cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros”, previa declaración de suspensión provisional, por encontrarlas contrarias a la constitución y a la ley. 2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala el accionante como normas violadas los artículos 121, 189-11 y 300-2 de la Constitución Nacional y las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y explica el concepto de violación de la siguiente forma:

1. Que el artículo 10 del Decreto 170 de 2001, en las expresiones demandadas, es no sólo ilegal en tanto la Corte declaró inexequible la palabra única del artículo 86 de la ley 336 de 1996, sino que resulta inconstitucional en cuanto el ejecutivo sin autorización legal estaría atribuyendo competencias legales sobre transporte a un ente administrativo que no integra el Sistema Nacional de Transporte, como lo es el área metropolitana centro – occidente – AMCO -, conformada por los municipios de Pereira, Dos Quebradas y la Virginia, a la que constituye en autoridad única de transporte en dicha área teniendo, por ende, la vigilancia, control y dirección de todos los modos de transporte: terrestre automotor, aéreo, marítimo, fluvial, ferroviario y masivo, despojando de su competencia, por lo mismo, en dichas ciudades al Ministerio de Transporte, a la Aeronáutica Civil, a la Superintendencia de Puertos y Transporte y al Instituto Nacional de Vías.

De esta manera, el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria al constituir en autoridad única de transporte a la mencionando área metropolitana, concepto determinado en las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, vulnerando con ello, el artículo 189 numeral 11, en tanto no puede modificar, adicionar, arreglar o recortar la ley, para hacerla producir efectos no establecidos en ella, así como el artículo 121 ibidem, dado que ninguna autoridad pública puede ejercer funciones distintas a las que la propia Constitución y la ley le han conferido.

2. Respecto de las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, no especificó el

accionante la norma o normas que consideraba violadas, ni concreto el concepto de la violación; sólo se limitó a señalar de la primera que: 3 “En el artículo 86 (bajo el capítulo 6 de transporte masivo) se disponía que el Ministerio de Transporte sería la autoridad única de transporte para la administración del sistema de transporte masivo, es decir, la norma no disponía que el Ministerio designaría la entidad o dependencia que se constituiría en autoridad única de transporte para la administración de sistemas de transporte masivo; por el contrario, el Legislador estaba constituyendo al Ministerio en autoridad única de transporte para la administración de los sistemas de transporte masivo”. Pero esta calidad única del Ministerio fue declarada inexequible por la H. Corte Constitucional en sentencia C – 66 de 1999.

Y en relación con la segunda: Que el Decreto 170 de 2001 es reglamentario de la ley 105 de 1993 y que el ejercicio del poder reglamentario debe obedecer estrictamente a lo dispuesto por el Legislador; por lo que este poder “se encuentra supeditado a las disposiciones legales, es decir, el Ejecutivo debe reglamentar las leyes, pero sin ser contrarios a la misma ley.

Un ejercicio alejado de los dictados de la voluntad del Legislador, ubica al Ejecutivo en un desborde de sus facultades y por lo tanto lo matiza como un usurpador de competencias constitucionales”.

3. Que del estudio del artículo 1º de la Ley 105 de 1993, se advierte que en él no se menciona a las áreas metropolitanas, “por lo cual la inclusión en la jurisdicción del área metropolitana, de la autoridad única de transporte

metropolitano o los alcaldes respectivos en forma conjunta, coordinada y concertada como autoridades de transporte que hiciera el Ejecutivo en el artículo 10 del D. 170/01 comporta un ejercicio excesivo del poder reglamentario que tiene el Presidente. Lo cual permite concluir que dicha norma resulta ilegal”. 4 CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico, se reduce en el sub-littae a establecer si el Gobierno Nacional, se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al expedir el D. 170 de 2001 e incluir en el artículo 10, como autoridad de transporte “en la jurisdicción del área metropolitana constituida de conformidad con la ley, a la autoridad única de transporte metropolitano (alcalde metropolitano), o a los alcaldes respectivos en forma conjunta, coordinada y concertada”, y disponer que “las autoridades metropolitanas, no podrán autorizar servicios de transporte por fuera del territorio de su jurisdicción, so pena de incurrir en causal de mala conducta”. Así mismo si con tales disposiciones se violaron, como consecuencia, las normas constitucionales apuntadas en la demanda, pues las legales, de las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, no se citaron en concreto. Las expresiones demandadas, que se subrayan y resaltan, contenidas en el artículo 10 del D. 170/01, son del siguiente tenor: “Artículo10. Autoridades de transporte. Son autoridades de transporte competentes las siguientes: - En la jurisdicción nacional: el Ministerio de Transporte . - En la jurisdicción distrital y municipal: Los alcaldes municipales y/o

distritales o en los que éstos deleguen tal atribución. - En la jurisdicción del área metropolitana constituida de conformidad con la ley: La autoridad única de transporte metropolitano o los alcaldes respectivos en forma conjunta, coordinada y concertada. - No se podrá prestar el servicio de transporte público de esta modalidad en un radio de acción diferente al autorizado. 5 - Las autoridades de transporte metropolitanas, municipales y/o distritales no podrán autorizar servicio de transporte por fuera del territorio de su jurisdicción, so pena de incurrir en causal de mala conducta”. Ahora bien, al tenor de lo señalado en el artículo 189, numerales 10 y 11 de la C.P., al presidente de la República se le atribuyó la facultad de velar por el cumplimiento estricto de las leyes así como de reglamentarlas para su cabal ejecución mediante los decretos, resoluciones y órdenes que fueren necesarios; lo que implica que dicha facultad sea ilimitada en el tiempo y en la materia, al punto que las únicas limitantes son las señaladas en la propia Constitución y en la misma ley reglamentada, en tanto esta potestad sólo puede ejercerse cuando la necesidad así lo requiera para la cumplida y correcta aplicación de la ley; sin que ésta comprenda la modificación, ampliación, restricción o limitación del mandato sustantivo que se reglamenta, pero sí todo aquello que se encuentre implícito en él como referente de su propio contenido, así no se halle previsto en el respectivo texto, en forma expresa. Bajo esta clara perspectiva jurídica, se tiene que señalar que la norma atacada, en las expresiones demandadas, no representa extralimitación en el ejercicio de las

funciones de reglamentación, por parte del Gobierno Nacional, como quiera que las áreas metropolitanas integran el Sistema Nacional de Transporte y en tal condición, pueden constituirse en autoridad de transporte en su jurisdicción a través de quien las represente o de quien éstas designen, como entes administrativos que son, distintos de los municipios que las conforman, dado que la concentración de dicha autoridad en el Ministerio de Transporte fue suprimida por la H. Corte Constitucional en sentencia C-66 de 1999, al declarar inexequible la expresión “única” contenida en el artículo 86 de la ley 336 de 1996. Además, el presidente de la República, contaba con la autorización legal suficiente para establecer quién constituye y representa la autoridad de transporte en la jurisdicción nacional, en la jurisdicción municipal y/o distrital y en la jurisdicción del área metropolitana.

En efecto: 6

1. La ley 105 de 1993, al integrar el Sector y Sistema Nacional del

Transporte señala: Artículo 1: “Conforman el Sistema Nacional del Transporte (…), además de los organismos indicados en el inciso anterior (Ministerio de Transporte, organismos adscritos o vinculados a éste y Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional), los organismos de tránsito y transporte terrestre, aéreo y marítimo e infraestructura de transporte de las entidades territoriales y demás dependencias de los sectores central o descentralizado de cualquier orden, que tengan funciones relacionadas con esta actividad”

(paréntesis y subrayas fuera de texto).

A renglón seguido dispone: - “Artículo 5. Definición de competencias. Desarrollo de políticas. Regulación

sobre transporte y tránsito. Es atribución del Ministerio de Transporte en coordinación con las diferentes entidades sectoriales, la definición de las políticas generales sobre el transporte y el tránsito (...)”. (se subraya). - A su turno la ley 336 de 1996 establece: - “Artículo 8. Bajo la suprema dirección y tutela administrativa del Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, las autoridades que conforman el sector y el Sistema de Transporte serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción y ejercerán sus funciones con base en los criterios de colaboración y armonía propios de su pertenencia al orden estatal (…)” (se subraya). 7 - “Artículo 65. El Gobierno Nacional expedirá los reglamentos correspondientes a efectos de armonizar las relaciones equitativas entre los distintos elementos que intervienen en la contratación y prestación del servicio público de transporte con criterios que impidan la competencia desleal y promuevan la racionalización del mercado del transporte” (se subraya). - “Artículo 86 (…). Así mismo el Ministerio citado (Ministerio de Transporte) constituirá la autoridad “única” de transporte para la administración del sistema de transporte masivo de acuerdo con los criterios de coordinación institucional y la articulación de los diferentes modos de transporte”. Finalmente la Ley 128 de 1994 define las áreas metropolitanas, como entidades administrativas formadas por un conjunto de dos o más municipios integrados alrededor de un municipio núcleo o metrópoli dotadas de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, autoridades y régimen especial, que

para la racional prestación de sus servicios públicos requieren una administración coordinada, dentro de cuyas funciones se destaca precisamente la de racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de los municipios que las integran, y si es del caso, prestar en común algunos de ellos, entre los cuales se halla el servicio de transporte en todas sus modalidades, con jurisdicción en el territorio de los municipios que la conforman. (ley 128/94, artículos 1, 2, 3 y 4) (se destaca). Pues bien, del marco jurídico así conformado y del contenido regulador que comporta en esta materia, se aprecia con gran claridad:

1. Que el área metropolitana centro-occidente – AMCOconformada por los municipios de Pereira, Dos Quebradas y la Virginia, es una entidad territorial del sector descentralizado, con jurisdicción en el territorio de los municipios citados; y que en esta condición hace parte integral del Sistema Nacional del Transporte, en los términos del artículo 1º. de la ley 105 de 1993, con funciones de racionalización de la prestación del servicio público del transporte en el territorio de su jurisdicción, y de adopción, a través de su 8 junta metropolitana, a el plan de desarrollo metropolitano. Igualmente podrá dictar las normas generales a las cuales deban sujetarse los concejos municipales respectivos, para determinar cuales servicios son de carácter metropolitano y para implementar las medidas necesarias para su adecuada prestación.

Esto implica que por facultad propia del área metropolitana y por voluntad de los municipios que la conforma, puede ésta constituirse en única autoridad de

transporte a través del alcalde metropolitano o de otra dependencia si fuere necesario, para asumir la dirección vigilancia y control del transporte en todas sus modalidades, en el área de su jurisdicción; sin que ello signifique un desplazamiento de competencia o una usurpación de la que corresponde al Ministerio de Transporte, a la Aeronáutica Civil, a la Superintendencia de Puertos y Transporte y al Instituto Nacional de Vías. Lo anterior por cuanto la palabra “única” utilizada en la norma demandada hace referencia o se emplea respecto a cada uno de los municipios que integran el área metropolitana como expresión de su voluntad unificada y no en el sentido que le imprime el artículo 86 de la ley 336 de 1996 (Estatuto Nacional de Transporte), para señalar al Ministerio de Transporte como la única autoridad competente para administrar el sistema de transporte masivo, vocablo que fue justamente el que no aceptó la H. Corte Constitucional, y por ello lo declaró inexequible en sentencia C66 de 1999.

2. Que el Gobierno Nacional, como suprema autoridad orientadora y coordinadora de las políticas generales en materia de tránsito y transporte, a través del ministerio del ramo, está autorizado legalmente para expedir los reglamentos relacionados con la organización, contratación y prestación del servicio público de transporte, lo mismo que para lo relativo con su dirección en el ámbito nacional y territorial y en todas sus modalidades, con el señalamiento de las autoridades competentes de transporte a nivel nacional y territorial igualmente.

9 De esta manera, cuando el Gobierno Nacional reglamenta, mediante el D. 170 de 2001 el servicio público de transporte terrestre automotor colectivo

metropolitano, distrital y municipal de pasajeros y establece en su artículo 10 quien debe ejercer la autoridad de transporte en cada zona territorial (Nacional, Distrital, Municipal) y crea la jurisdicción del área metropolitana radicando la autoridad de transporte de la misma, con competencia en esa jurisdicción, en la autoridad única metropolitana, esto es, en el alcalde metropolitano, o en los alcaldes de los municipios que la integran, y le prohíbe, como a todas las demás autoridades de transporte, autorizar servicios de transporte por fuera del territorio de su jurisdicción, está regulando el Ejecutivo la materia, de conformidad con la potestad que la ley le asigna y en consonancia con las disposiciones superiores que le señalan el marco general de su competencia para hacerlo, tal como se dejó establecido a través de la normatividad transcrita y citada anteriormente. Sin que, de otra parte, pueda advertirse en todas y cada una de las expresiones del texto demandado, modificación, adición, arreglo, recorte o limitación de los contenidos legales de las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, que conlleven efectos no establecidos en ellas y constituyan el ejercicio de funciones no autorizadas por la Constitución y la ley. Pero es que además, si el decreto cuestionado, fija la autoridad de transporte a nivel de la jurisdicción distrital y municipal, en los alcaldes distrital y municipal y ello es ajustado a la ley, no entiende esta Procuraduría Delegada cómo sea contrario a la misma, el hecho de fijar dicha autoridad en el alcalde metropolitano, a nivel de la jurisdicción del área metropolitana, cuando es

absolutamente claro que su señalamiento y el ejercicio por dicho funcionario, no es otra cosa que el resultado de la voluntad conjunta, de la coordinación y de la concertación de éste con los demás alcaldes de los municipios que conforman el área metropolitana.

3. Que el área metropolitana centrooccidente, como todas las demás, tiene, en virtud de lo dispuesto en la ley 128 de 1994, en concordancia con 10 las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, como función la racionalización del servicio del transporte en el área de su jurisdicción, lo que debe hacer de manera conjunta coordinada y concertada con los municipios que la conforman. Y que siendo parte integrante del Sistema Nacional del Transporte es titular indiscutible de la dirección, vigilancia y control del servicio público de transporte en todas sus modalidades, en el área de su jurisdicción; sin que, como se dijo, su ejercicio represente usurpación de competencia a otras autoridades de transporte.

4. Que en las anteriores condiciones, el hecho de que el artículo 1º. de la ley 105 de 1993, no haga mención expresa de las áreas metropolitanas, ello no implica que no hagan parte del Sistema Nacional del Transporte, puesto que éstas quedan inmersas dentro de las entidades territoriales y demás dependencias del sector descentralizado de cualquier orden, con funciones relacionadas con actividades de tránsito y transporte a que igualmente se refiere dicha norma.

De todo lo anterior puede evidenciarse que no se dio exceso o extralimitación en el ejercicio de su potestad reglamentaria, por parte del Gobierno Nacional, al haber establecido y regulado todo lo relacionado con la jurisdicción del área

metropolitana constituida de conformidad con la ley y al haber considerado como autoridad única de transporte de esa jurisdicción al alcalde metropolitano o a la dependencia respectiva, y a los alcaldes que la integran, en forma conjunta, coordinada y concertada. Con fundamento en lo discurrido, esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar muy comedidamente de esa H. Corporación, sean denegadas las súplicas de la demanda. De los H. Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRRATO VALDES

Procurador Primero Delegado Ante el Consejo de Estado 11

RASV/DHG.