PGN - SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE - Su prestación no es libre pues está sujeta al otorg

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., abril 17 de 2007 Alegato No. 53 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta

Ref.: Expediente No. 110010324000200400252 01

Actor: COOMOTOR Ltda.

Demandados: Autoridades Nacionales Acción: Acción Pública de Nulidad En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

La Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda. –COOMOTOR Ltda.- a través de apoderado, y en ejercicio de la acción pública 2 contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ha solicitado la declaratoria de nulidad de los artículos 24 a 28 del Decreto No. 175 del 5 de febrero de 2001, “por el cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor mixto”. Norma acusada. Las disposiciones acusadas y cuya nulidad se pretende, señalan lo siguiente: DECRETO 175 DE 2001 (febrero 5) por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Mixto.

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y el Código de Comercio,

DECRETA:

(…)

T I T U L O IV

PRESTACION DEL SERVICIO

(…) CAPITULO II Procedimiento para efectuar el registro de recorridos y frecuencias 3 Artículo 24. Presentación del estudio de movilización. Será la autoridad competente la encargada de determinar las necesidades y demandas insatisfechas de movilización, como de implementar las medidas conducentes para su satisfacción. Para el efecto, la Comisión de Regulación de Transporte señalará los parámetros y condiciones generales bajo las cuales se deben adelantar los estudios que permitan determinar la existencia de demanda insatisfecha de movilización. Cuando los estudios no los adelante la autoridad competente, serán contratados por las empresas interesadas en el otorgamiento de nuevos servicios y elaborados por universidades, centros consultivos del Gobierno Nacional y consultores especializados en el área de transporte. Mientras se expide esta reglamentación, las empresas interesadas en acceder a la prestación de servicios, presentarán a su costa el estudio de oferta y demanda y de factibilidad económica, adjuntando la siguiente información: Descripción y croquis del recorrido, con indicación de las distancias, tiempo de viaje, calidad y características de las vías. Igualmente deberá señalar los puntos de centros de abastecimiento o de mercadeo y zonas de parqueo definidas por la autoridad competente.

Determinación mediante plan de rodamiento del número y clase de vehículos con los cuales prestará el servicio. Certificación expedida por autoridad competente en la que conste que el recorrido objeto de la solicitud no está autorizado en origen y destino o en tránsito en el servicio básico de transporte de pasajeros por carretera o en el servicio de transporte colectivo municipal. Dentro de un término máximo de tres (3) meses contados a partir de la presentación del estudio, la autoridad competente evaluará su contenido e informará del resultado a la empresa. Artículo 25. Procedimiento. Verificado el cumplimiento de los anteriores requisitos, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la evaluación del estudio, la autoridad competente decidirá al respecto. En caso de ser positiva la decisión, registrará la empresa, el recorrido, los vehículos, las frecuencias y la tarifa con los cuales se prestará el servicio. Artículo 26. Empresas de Economía solidaria. De conformidad con el artículo 75 de la Ley 79 de 1988, la autoridad competente estimulará la constitución de cooperativas que tengan por objeto la prestación del Servicio Público de Transporte Mixto, las cuales tendrán prelación en la asignación de servicios, cuando se encuentren en igualdad de condiciones con otras empresas interesadas. Artículo 27. Iniciación de prestación del servicio. Dentro de un plazo no superior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de expedición del certificado de registro de servicios, la empresa solicitante tiene la 4 obligación de servir el recorrido con las características del servicio ofrecido, por un término no inferior a tres (3) años, previa acreditación ante la autoridad competente de los siguientes requisitos:

1. Existencia de los vehículos ofrecidos en la cantidad y condiciones técnicas señaladas en la propuesta.

2. Presentación de la póliza de cumplimiento a favor de la autoridad competente, expedida por un (1) año con renovación sucesiva por dos (2) años mas, por un valor equivalente al producto de la tarifa a cobrar por el recorrido solicitado, multiplicado por la capacidad del vehículo ofrecido, por el número de despachos diarios a prestar, por 50, así: G =T x C x Ndh x 50

Donde: G = Valor de la garantía, para cada año.

T = Tarifa a cobrar C = Capacidad del vehículo ofrecido Nhd = Número de los despachos solicitados diarios. En ningún caso el valor de la garantía será inferior al equivalente de cien (100) smmlv. Transcurridos los tres (3) años iniciales, o los de la prórroga si la hubiere, la empresa deberá informar a la autoridad competente si continúa con la prestación de este servicio, para lo cual deberá adicionar la vigencia del seguro, requisito sin el cual no podrá prestar el servicio. Artículo 28. Verificación. La autoridad competente de transporte y la Superintendencia de Puertos y Transporte podrán en cualquier momento verificar:

1. La aplicación de las tarifas registradas.

2. Las condiciones de calidad, accesibilidad y seguridad para el usuario.

3. Clase y número de vehículos que están prestando el servicio.

4. Vigencia de la garantía exigida en el artículo 27 del presente ordenamiento. (…) El actor desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos:

5 A través de las disposiciones acusadas, el Gobierno Nacional estableció el procedimiento para efectuar el registro de recorridos y frecuencias

para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor mixto, señalando que el procedimiento adoptado es un procedimiento de adjudicación directa del recorrido, donde, quien presenta el estudio de necesidades y demanda insatisfecha es quien obtiene el registro del recorrido. Considera el actor que este procedimiento es contrario a las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, dado que estas establecen que el otorgamiento mediante concurso del permiso o registro para la prestación y operación del servicio público de transporte en todas sus modalidades es de obligatorio cumplimiento. Así mismo, estima que las disposiciones acusadas son contrarias a los principios de la libre concurrencia, libertad e igualdad contenidos en la Constitución Política, por cuanto establecen un procedimiento carente de transparencia, sin ninguna observancia y control por parte del Estado, lo cual resulta contrario a la legislación actual que propende por erradicar adjudicaciones clandestinas y parciales, el favoritismo y el cierre de las posibilidades de libre concurrencia e igualdad de las personas ante los llamados del Estado, que resultan quebrantados por las normas demandadas al determinar que la adjudicación de las rutas para el servicio de transporte terrestre automotor mixto no requieren proceso licitatorio. 2.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Transporte. Señala como argumentos de defensa que el actor desacertadamente pretende la nulidad de los artículos acusados que establecen el 6 procedimiento para efectuar el registro de recorridos y frecuencias, en cuanto, a su juicio, desconocen que el otorgamiento del permiso o registro para la prestación y operación del servicio público de transporte

debe realizarse a través de concurso, ya que el artículo 19 de la Ley 336 de 1996 establece una excepción para esos efectos en el sentido que “cuanto el servicio a prestar no esté sujeto a rutas y horarios predeterminados, el permiso se podrá otorgar directamente junto con la habilitación para operar como empresa de transporte”, dado que el transporte mixto no se desarrolla dentro del concepto de ruta, sino de recorrido legalmente autorizado o registrado. Por tanto, los principios constitucionales aducidos por el actor se encuentran garantizados incluso al más alto nivel si se tiene en cuenta los principios plasmados en los artículos 2° y 3° de la Ley 105 de 1993, cuando se refieren a la intervención del Estado en esa materia y a los principios del transporte público, respectivamente. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el actor se declare la nulidad de los artículos 24 a 28 del Decreto 175 del 5 de febrero de 2001, expedido por el Ministerio de Transporte, por medio del cual se reglamentó el servicio público de transporte terrestre automotor mixto, por cuanto el procedimiento allí señalado resulta contrario a las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, que establecen que el servicio de transporte público está sujeto a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación que, por regla general, debe otorgarse mediante concurso público. 7 El problema jurídico consiste en establecer si el Ministerio de Transporte vulneró los principios de igualdad y libre concurrencia, al señalar que para el caso del servicio de transporte público terrestre automotor mixto, el permiso de concesión u operación podrá ser otorgado

directamente, cuando las normas que regulan la materia establecen que este permiso debe otorgarse a través de concurso público. Cabe señalar que el Consejo de Estado en sentencia de fecha 24 de agosto de 2006, proferida dentro del expediente 2004-00166, Consejera Ponente Dra. MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN, declaró la nulidad de los artículos 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del Decreto 175 de 5 de febrero de 2001. En esa oportunidad el concepto de violación se fundó en las siguientes consideraciones: “En apoyo de sus pretensiones la actora adujo que se violaron los artículos 13 y 333 de la Constitución Política; 3o de la Ley 105 de 1993; y 19 de la Ley 336 de 1996, por las razones que se sintetizan a continuación: La prestación del servicio público de transporte no es libre, pues el ordenamiento jurídico vigente la sujeta al otorgamiento mediante concursos de un permiso, o a la celebración de un contrato de concesión u operación con las excepciones previstas en los artículos 19 y 20 de la Ley 336 de 1996. En todo caso, el principio de libre concurrencia es esencial a la Constitución Política de 1991, y se traduce en que los particulares deben gozar de iguales posibilidades para acceder al derecho a prestar el servicio, de suerte que cuando el Estado los llame a hacerlo, debe convocar a licitación o concurso, con libre acceso de todos los interesados, pues en ello consiste el principio de transparencia de la gestión pública. El artículo 17 de la Ley 336 de 1996 dispone que la adjudicación

de rutas y horarios, es decir, el otorgamiento de permisos para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o FRECUENCIAS DE DESPACHO estará sometido a las condiciones de regulación o libertad que para su prestación se establezcan en los reglamentos correspondientes. Pero estos permisos - que pueden ser más o menos rígidos en las condiciones operativas, en 8 la posibilidad de despachos abiertos o específicos, etc.- están sometidos a las reglas constitucionales que garantizan la libre concurrencia. En síntesis, sólo de manera excepcional la Administración, de acuerdo con el inciso final del artículo 19 de la Ley 336 de 1996, puede obviar el concurso, caso en el cual el permiso para operar se puede otorgar en el acto de habilitación, v. gr., para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, carga y especial. El servicio público de transporte terrestre automotor mixto no constituye una excepción, pues como lo dijo el Consejo de Estado1, 'No puede perderse de vista que el otorgamiento del permiso está supeditado a que existan necesidades insatisfechas de movilización dadas por la diferencia entre la demanda total existente y la oferta autorizada. De ahí que no se necesiten mayores disquisiciones para concluir que las empresas transportadoras que primero plantearan la respectiva solicitud gozarán de privilegio por ser las primeras adjudicatarias. Sección Primera, sentencia de 27 de febrero de 2003, exp. núm. 0120 (6973), actor, Pablo J. Cáceres." Consideró esa Honorable Corporación sobre el particular:

“Sobre el particular, la Sala considera pertinente remitirse al concepto que de ruta trae el artículo 3o, numeral 5, de la Ley 105 de 1993: "5. DE LAS RUTAS PARA EL SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS: "Entiéndese por ruta para el servicio público de transporte el trayecto comprendido entre un origen y un destino, con un recorrido determinado y unas características en cuanto a horarios, frecuencias y demás aspectos operativos ". A su turno, el artículo 7o del Decreto 175 de 2001, define así el concepto de recorrido: "RECORRIDO. Es el trayecto comprendido entre centros de abastecimiento y/o mercadeo y las zonas de parqueo, con características propias en cuanto a frecuencias y demás aspectos operativos ". 9 A juicio de la Sala, es claro que los conceptos de RUTA y RECORRIDO se identifican, pues tanto el uno como el otro los definen como el trayecto comprendido entre un origen y un destino, que para el caso del servicio público mixto de transporte terrestre automotor está comprendido entre los centros de abastecimiento y/o mercadeo y las zonas de parqueo, sin que tal especificidad le quite el carácter de ruta. El Diccionario de la Lengua Española define uno y otro término así: "Ruta.- Rota o derrota de un viaje. 2. Itinerario para él. 3. Camino o dirección que se toma para un propósito ". "Recorrido.- Acción y efecto de recorrer. 2. Espacio que ha recorrido, recorre o ha de recorrer una persona o cosa. 3. Ruta,

itinerario prefijado ". El Decreto acusado también trae las siguientes definiciones: "CENTROS DE ABASTECIMIENTO O MERCADEO: Sitios de acopio de bienes que provienen de diferentes zonas de producción, para ser distribuidos en el sitio establecido por la autoridad competente". "FRECUENCIAS DE DESPACHO: Es el número de veces por unidad de tiempo en que se repite la salida de un vehículo ". "TIEMPO DE RECORRIDO: Es el que emplea un vehículo entre el origen y el destino durante su recorrido, incluyendo los tiempos de paradas ". "ZONAS DE PARQUEO: Sitios fijos establecidos y debidamente demarcados de donde parten y regresan los vehículos mixtos una vez cumplido el recorrido ". Teniendo en cuenta las anteriores normas y definiciones, para la Sala no queda duda alguna de que el servicio público mixto de transporte terrestre automotor involucra el concepto de ruta o recorrido, es decir, el de un origen y destino previamente determinados, esto es, entre los centros de mercadeo, de cuya definición se extrae que están establecidos, y las zonas de parqueo, cuya definición expresamente señala que son sitios fijos y establecidos. Prueba de lo anterior, es que el mismo Decreto acusado en sus artículos 30, 31, 32 y 33 preceptúa que la autoridad competente podrá autorizar hasta por el término de seis (6) meses a los propietarios de los vehículos vinculados a una empresa cuya habilitación haya sido cancelada o aquella con licencia de 10 funcionamiento que no obtuvo habilitación para seguir prestando

el servicio público de transporte en las rutas autorizadas; que cuando se compruebe que una empresa dejó de servir una ruta autorizada, la autoridad competente revocará el permiso; que cuando una empresa considere que no está en capacidad de servir total o parcialmente los servicios registrados (que para el caso son las mismas rutas o recorridos), así lo manifestará a la autoridad competente solicitando que se decrete la vacancia de los mismos; y que las empresas que cuentan con autorizaciones para prestar el servicio público de transporte mixto "en zonas de operación" presentarán la relación de recorridos y frecuencias, la cual una vez verificada la autoridad competente expedirá los correspondientes certificados de registro de servicios, entendiéndose como no servidos o abandonados aquellos servicios (recorridos y frecuencias) no relacionados u omitidos por las empresas. En consecuencia, le asiste razón a la actora cuando afirma que se violaron los artículos 3o de la Ley 105 de 1993 y 19 de la Ley 336 de 1996, al igual que los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, pues no es cierto que el servicio público mixto de transporte terrestre automotor se encuentre dentro de las excepciones a que alude el inciso final del artículo 19 citado, ya que, se reitera, está sujeto a rutas predeterminadas, luego su otorgamiento debe hacerse mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada y, al haber excluido de tal concurso al servicio mixto en cuestión, el Decreto acusado excedió la voluntad del Legislador, quien sólo excluyó del

concurso a los servicios que se presten sin sujeción a rutas y horarios predeterminados, como son el de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi y el de servicios especiales, esto es, el escolar, el de asalariados y el de turismo, en los cuales, esos sí, por su naturaleza, el permiso se otorga conjuntamente con la habilitación.” (Subrayado fuera de texto) El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo prevé: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.” 11 Dentro de este contexto jurisprudencial y normativo, procede, a juicio de esta Delegada, estarse a lo resuelto en la sentencia 2004-00166 y, en consecuencia, que se declare probada la excepción de cosa juzgada respecto de lo ya resuelto por esa Honorable Corporación, en cuanto a los cargos objeto de la presente demanda, por tratarse de la misma causa petendi el objeto del presente proceso. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CPMM.