PGN - SERVICIO PUBLICO - Diferencia con la función pública según la jurisprudencia de la c

ARCHIVO DEFINITIVO-A favor del representante legal de MEDIMAS, por las posibles irregularidades en que pudo incurrir en desacato a lo ordenado en fallo de tutela por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Roque - Antioquia ACCIÓN DE TUTELA-Contra particulares ACCIÓN DE TUTELA-Marco constitucional ACCIÓN DE TUTELA-Procedencia ACCIÓN DE TUTELA-Definición legal La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial, que se usa en los casos en que se ponen en peligros los derechos fundamentales de los ciudadanos. NATURALEZA JURÍDICA-Entidad promotora de salud de carácter particular MEDIMAS

IUS E-2018-318328 - IUC D-2018-1144118

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

Y JUDICIAL

Radicación Nº: IUS E-2018-318328 - IUC D-2018-1144118

XXXXXXXXXXXXXXXXXX

Implicado: Representante Legal MEDIMAS Informe de Cargo y

XXXXXXXXX Entidad: XXXXXXXXXXXXXXX Quejoso: Presuntas irregularidades por desacato en acción de tutela.

Fecha hechos Auto de archivo.

Hechos: Bogotá, D. C., marzo quince (15) de dos mil veintidós (2022)

I. ASUNTO A TRATAR Procede la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial a pronunciarse sobre la indagación preliminar adelantada en contra del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXX, representante legal de MEDIMAS, por las posibles irregularidades en que pudo incurrir en desacato a lo ordenado en fallo de tutela por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Roque - Antioquia.

II. HECHOS La Juez Promiscua Municipal de San Roque (Antioquia), con oficio N° XXXXXX del XX de XXXXX de XXXXX, comunicó a la Procuraduría General de la Nación que su Despacho, por auto interlocutorio N° XX del XX de XXXXX de XXXX, impuso sanción de XXX (X) días de arresto y multa de XXXXX (X) de salario mínimo legal mensual vigentes, en razón al incumplimiento a la orden dada en la acción de tutela promovida por el señor XXXXXXXXXXXX.

En la decisión antes mencionada, el Juzgado Promiscuo Municipal de San Roque (Antioquia) manifestó que el XX de XXXXXX de XXXX profirió un fallo de tutela en el que se ordenaba a MEDIMAS, a través de su representante legal, procediera en un término de XXXXX (XX) horas a realizar las gestiones necesarias para autorizar hacer efectivos el procedimiento denominado “CITA

PRIORITARIA CON ESPECIALISTA EN CORNEA, VALORAR POSIBILIDADES DE

TRASPLANTE CORNEAL O/Y PARA OBTENER ALGUNA RECUPERACIÓN

VISUALXX.

El Juzgado Promiscuo de Familia de Cisneros (Antioquia) resolvió en consulta la providencia emitida por la Jueza Promiscua Municipal de San Roque, por auto del X de XXXX de XXXX, considerando la posibilidad de las consecuencias del Incumplimiento del fallo de tutela, no solamente disciplinarias y el desacato sino penales por posible fraude a resolución judicial. En este sentido optó por Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea

gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =UPR 7ClK SxWg XlLD bW/l WXVo KC09 rodacifitnedI LRU IUS E-2018-318328 - IUC D-2018-1144118 confirmar la sanción de la primera instancia, al observarse que el accionado no ha tenido la intención de cumplir el fallo de tutela. Página 1 de 6 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750, www.procuraduria.gov.co, NIT.

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III. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Una vez visto el tema de investigación, es necesario establecer varios puntos de comprensión: i) la acción de tutela contra particulares; ii) la naturaleza jurídica de MEDIMAS; y iii) caso concreto. 3.1. La acción de tutela contra particulares.

La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial, que se usa en los casos en que se ponen en peligros los derechos fundamentales de los ciudadanos. Esta acción es de carácter constitucional, que se encuentra arraigada en el artículo 86, que a la letra dice: Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por

sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes e l solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión . La acción es viable ante las autoridades públicas, pero también hace referencia la norma a la posibilidad de interponerse contra los particulares, en los términos de la ley. En este sentido, el Decreto 2591 XXXXX indica: ARTICULO 42. PROCEDENCIA. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: 1 Cuándo aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación 2 . Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la

prestación de l servicio público de salud .

3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

Página 2 de 6 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =UPR 7ClK SxWg XlLD bW/l WXVo KC09 rodacifitnedI LRU IUS E-2018-318328 - IUC D-2018-1144118 7.Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8.Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas. Página 3 de 6 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750, www.procuraduria.gov.co, NIT. IUS E-2018-318328 - IUC D-2018-1144118 9.Cuando la solicitud sea para tutelar quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela. Entonces, los casos en los que se permite que la acción de tutela sea viable en contra de particulares son expresos en la ley, lo que indica que este uso no es indiscriminado, sino que la admisión de los eventos en que pueda hacerse uso del mecanismo judicial de defensa en contra de particulares se circunscribe a temas y circunstancias específicas. 3.2. Naturaleza jurídica de MEDIMAS En lo que respecta a MEDIMAS, esta es una Entidad Promotora de Salud de carácter particular, tal y como se describe en el Código de Conducta y Buen Gobierno, en el que se expone: MEDIMÁS EPS S.A.S. es una sociedad comercial privada del tipo por acciones simplificada, de conformidad con lo previsto en la Ley 1258 XXXX, constituida mediante documento privado, autorizada para operar como Entidad Promotora de Salud para operar los Regímenes Contributivo y Subsidiado, de conformidad con

lo establecido en la Resolución No. XXXXX de XXXX emitida por la Superintendencia Nacional de Salud. Como se puede observar, MEDIMAS tiene un componente accionario de capital privado, con habilitación legal para que preste servicios de salud, conforme a los parámetros legales del artículo 178 de la Ley 100 XXXXXX, que al respecto determina: 1.Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

2. Promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente por la

Seguridad Social.

3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley. 4.Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia. 5.Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios. 6.Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras

de Servicios de Salud. Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =UPR 7ClK SxWg XlLD bW/l WXVo KC09 rodacifitnedI LRU IUS E-2018-318328 - IUC D-2018-1144118 7.Las demás que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>. En este entendido, se puede observar que Medimas, con su naturaleza privada, tenía a su cargo las funciones de organizar la manera del acceso de sus afiliados al servicio de salud, sobre los cuales debía responder ante sus usuarios. 3.3. Caso concreto. Página 3 de 6 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750, www.procuraduria.gov.co, NIT.

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En el presente caso se presentó una acción de tutela en la que se buscaba la protección del derecho a la salud, que alega el señor XXXXXXXXXXXXXXXX fueron vulnerados por MEDIMAS, por lo que la decisión de tutela se dirigió en contra de dicha entidad en cabeza de su representante legal

XXXXXXXXXXXXXXXX.

Ante el incumplimiento del fallo de tutela en que se ordenaba se autorizara y

procediera a la “CITA PRIORITARIA CON ESPECIALISTA EN CORNEA, VALORAR POSIBILIDADES DE TRANSPLANTE CORNEAL OI PARA OBTENER ALGUNA RECUPERACIÓN VISUAL”, se inició el incidente de desacato, que culminó con la sanción del señor XXXXXXXXXXXXX, en calidad de representante legal de la EPS MEDIMAS con arresto domiciliario por XXX (X) días y multa de XXX XX) salarios mínimos legales mensuales4 . Decisión confirmada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Cisneros (Antioquia), por auto del X de XXXX de XXXX. Teniendo en cuenta la naturaleza de particular de MEDIMAS, es necesario orientar la acción disciplinaria bajo los parámetros de esta condición del sujeto objeto de la denuncia, es decir conforme al artículo 53 de la Ley 734 XXXXX modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de XXXXX, el cual indica: El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. Del artículo hay que entender XXX (X) aspectos fundamentales para saber que se trata de un particular disciplinables, que es: i) supervisores o interventores en los contratos estatales; particulares que ejerzan funciones públicas, en lo que tenga que ver con estas; y/o iii) particulares que administren recursos públicos. Advirtiendo la prohibición de disciplinara a los particulares que prestan servicios públicos, siempre y cuando su actividad no sea el cumplimiento de una función pública. Página 4 de 6 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =UPR 7ClK SxWg XlLD bW/l WXVo KC09 rodacifitnedI LRU

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Ahora, en lo que respecta a la exclusión de la acción disciplinaria en contra de los particulares que prestan servicios públicos, se da en razón a la diferencia existente entre una función pública y un servicio público, que comprende el

que la función pública se dirija al ejercicio de las potestades del Estado y de su autoridad, mientras el servicio público hace referencia a la satisfacción de necesidades en forma general y continua. Página 5 de 6 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750, www.procuraduria.gov.co, NIT.

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Sobre la diferencia entre servicio público y función pública, la Corte Constitucional, en sentencia C37 XXXXX, dictaminó: Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado. También, en forma específica, la Corte Constitucional en sentencia C-378 XXXXXX señaló concretamente lo que debe entenderse como servicio público:

Para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas". Entonces, en el derecho disciplinario se presenta una restricción para investigar particulares que presten servicios públicos, que es el caso de la salud, como expresamente lo establece la Constitución Política de Colombia, de la siguiente manera: Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Una vez hecho el anterior análisis normativo y de interpretación jurisprudencial, se llega entender que siendo MEDIMAS S.A. una empresa privada, y su representante legal de esta es un particular, cuya actividad es la prestación del servicio público de la salud, no sería sujeto disciplinable por la Ley 734 XXXXX2, excepto si en el desarrollo de la mencionada actividad cumpliera una función pública. Por esto, volviendo al tema de la acción de tutela, se observa que la pretensión de la acción de tutela es la obtención de una cita médica, lo que es evidente que se trata de la inconformidad en la prestación del servicio, razón por la cual no es posible, por esta conducta, disciplinar al representante legal

de MEDIMAS, como quiera que por norma positiva, en estos eventos, está restringida la acción disciplinaria en contra de particulares que prestan este tipo de servicios públicos. Página 6 de 6 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =UPR 7ClK SxWg XlLD bW/l WXVo KC09 rodacifitnedI LRU

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Entonces, ante esta situación, no es procedente seguir con la acción disciplinaria, por lo que se dispondrá la terminación del procedimiento en los términos del artículo 73 de la ley 734 XXXXXX. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa y Judicial, en uso de sus facultades legales y reglamentarias, Página 7 de 6 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750, www.procuraduria.gov.co, NIT.

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RESUELVE PRIMERO. ORDENAR LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO en los parámetros del artículo 73 de la ley 734 XXXXX, en razón a que no es posible

seguir la acción en contra del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, representante legal de MEDIMAS S.A., por lo expuesto en la parte considerativa. Procede su consecuente ARCHIVO.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión al implicado, advirtiendo que contra esta procede el recurso de apelación, en los términos del artículo 115 de la Ley 734 de 2002, dentro de los XXX (X) días siguientes a la comunicación, ante

la Sala Disciplinaria de Instrucción.

TERCERO: Por la secretaría de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial se harán las notificaciones, comunicaciones y anotaciones de rigor, incluido en el Sistema de Información Misional de la Procuraduría General de la Nación, SIM la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS FRANCISCO CASAS FARFÁN Procurador delegado para la Vigilancia Administrativa y Judicial (C) OYT Página 8 de 6 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =UPR 7ClK SxWg XlLD bW/l WXVo KC09 rodacifitnedI LRU

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Firmado digitalmente por: LUIS FRANCISCO CASAS FARFAN

PROCURADOR DELEGADO

PROC DEL VIGILANCIA ADTIVA Y JUDICIAL

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