PGN - SERVICIO PUBLICO - Diferencias con el concepto de función pública

Bogotá, D.C., 23 de noviembre de 2009

C223 SIAF 89143

DOCTORA

VILMA RIVERA RODRÍGUEZ

LÍDER ÁREA DE ASUNTOS DISCIPLINARIOS

FONDATT EN LIQUIDACIÓN

CARRERA 28 A n.º 17 A – 20

BOGOTÁ Ref.: Su oficio n.º AA-03-EE 306 de fecha 28 de septiembre de 2009, recibido en este organismo de control 30 de dicho mes, bajo el número 309372, radicado en esta dependencia el 22 de octubre de 2009.

Apreciada Doctora: Esta oficina ha recibido su oficio de la referencia con sus anexos, mediante el cual pone en conocimiento el trámite que se surtió en el expediente n.º 018-2009, en esa oficina, a raíz de la queja presentada por el ciudadano Luis Alberto Gordo Restrepo, y que acogiendo tanto los criterios de este organismo de control como de la H. Corte Constitucional, en relación con el tema de los contratistas, consideró una vez analizados los antecedentes disciplinarios que no era necesario remitirlo a la Procuraduría General de la Nación, tal como lo sugiere el personero delegado para Asuntos Policivos y Civiles del Ministerio Público, doctor William Mauricio Ochoa Carreño, razón por la que se remitió el expediente al Grupo de Contratos del FONDATT en liquidación, con el fin que «se diera aplicación a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios en lo concerniente al caso particular».

En virtud de lo anterior, solicita que se le indique si tal procedimiento se ajusta a lo

aplicado por este organismo de control, cuando se trata de quejas que se han instaurado contra personas que se han vinculado por contrato de prestación de servicios. Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. En torno a su inquietud, es preciso manifestarle que esta oficina no puede indicarle su criterio respecto de si el procedimiento surtido en el expediente aludido fue o no el correcto. Sin embargo, tal como usted lo expone que efectuó el análisis de los antecedentes del caso particular, con base en el soporte jurisprudencial y en el pronunciamiento emitido por una dependencia de la Procuraduría General de la Nación en el año 2006, y advirtió que el contratista según el objeto contractual, no tenía que cumplir funciones públicas de aquellas que son manifestación de las potestades inherentes al Estado, fue por lo que consideró que no era procedente el envío de las diligencias a este organismo de control, esta dependencia comparte su posición en el entendido de que no toda irregularidad que se presente con ocasión de la celebración de un contrato de

prestación de servicios, genera falta disciplinaria, toda vez que para que ello ocurra, el objeto de éste debe ser el cumplimiento de funciones públicas o administrativas. Recuérdese que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de prestación de servicios «como aquellos que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la Entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». De manera que el contrato de prestación de servicios, tiene un carácter excepcional, que surge cuando el personal de planta no pueda desarrollar la actividad transitoria que se pretende contratar, lo que significa que su objeto debe comportar una actividad de ejercicio de funciones públicas o administrativas. «Otorgar ejercicio de funciones públicas a los particulares, es una actuación de alcance restringido y, por consiguiente, el alcance de esta noción no es ni analógico, ni de comprensión flexible ni (sic) de interpretación restrictiva. (Debió entenderse sino). El uso de poderes propios del Poder Público tienen una connotación definida en el ordenamiento jurídico expresada en cada caso por la norma que faculta a la entidad celebrar un contrato que la (sic) vez permita transferir el uso de poderes públicos. En ese orden de ideas, la celebración de contratos de prestación de servicios que impliquen traslado de funciones públicas Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co

a los contratistas, es una posibilidad restringida que debe tener sustento no solo en la posibilidad de celebrar contratos de cualquier orden derivada del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 13, inciso 1°, 32, inciso 1°, y 40 de la Ley 80 de 1993, sino que requiere adicionalmente de un apoyo normativo específico que permita a la entidad trasladar sus funciones propias de poder a un particular contratista, mediante el contrato. No basta el simple ejercicio de la autonomía de la voluntad, se requiere consultar el régimen constitucional y legal que se desprende de los artículos 123 y 210 de la Constitución desarrollado en leyes de carácter especial o en la Ley 489 de 1998, para auscultar tal posibilidad de traslado».1 Supone lo anterior, que cuando un particular viene cumpliendo funciones públicas o administrativas, -sin ser empleado-, bajo la modalidad de un contrato, debe sujetarse a la totalidad de las cláusulas pactadas por ambas partes con base en el ordenamiento jurídico; las que son de obligatorio cumplimiento, lo que conlleva a que en el evento de que se desconozca por éste su contenido, ya sea por acción o por omisión, lo conviertan en sujeto disciplinariamente responsable, ya que cuando obra de esta manera, su comportamiento exterioriza una potestad pública inherente al Estado. Valga aclarar, cuando tanto del objeto contractual, como de las obligaciones señaladas a cargo, se desprenda que el proceder del contratista particular con funciones públicas, va en contravía de lo consagrado en el contrato, el Estado no puede pasar por alto su conducta, y es entonces cuando el operador disciplinario competente debe dar aplicación

al régimen contenido en los artículos 52 y 53 de la Ley 734 de 2002. En sentencia C-037 de 2003, además de precisarse con suficiente claridad la diferencia entre servicio público y función pública, respecto a esta última se expresó: «El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares, en tanto que la función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan en general ejercicio de la autoridad inherente del Estado. De ahí que solamente en el caso de que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que éste cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función». Los anteriores lineamientos le permitirán corroborar que es indispensable considerar siempre que los particulares a los que solamente puede aplicárseles el derecho 1 MOLANO L., Mario Roberto.LECCIONES DE DRECHO DISCIPLINARIO. Obra Colectiva. Volumen 1. 2006, pág. 87. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co disciplinario, por parte de este organismo de control, son aquellos a los que se les ha asignado funciones públicas, asignadas concretamente por el legislador, es decir cuando están investidos de la autoridad del Estado. Ejemplo: Curadores Urbanos, jueces de paz, liquidadores de los procesos de carácter obligatorio designados por la Superintendencia de Sociedades, indígenas que administran recursos públicos,

conciliadores, auxiliares de la justicia, entre otros. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JAIME BURGOS MARTÍNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-223/2009

JBM-MCVA

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co