PGN - SERVICIO PUBLICO - Directrices para el del gas

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa

Radicación No.: 14-78228-02

Disciplinado: En averiguación Cargo y entidad: Funcionarios de ECOPETROL

Quejoso: Gustavo Vasco Muñoz Fecha queja: Abril 3 de 2002

Fecha hechos: 1998 a la fecha Asunto: Auto de archivo definitivo

Bogotá DC, 26 mayo 2004

1. HECHOS El Doctor GUSTAVO VASCO MUÑOZ, mediante escrito del 3 de abril de 2002, denuncia presunta irregularidad por el hecho de que Vicepresidentes Financieros y de Mercadeo de ECOPETROL, firmaron Contrato VRM-024-98, cuyo objeto fue la administración fiduciaria de los recursos provenientes del margen de seguridad del servicio público domiciliario de gases licuados del petróleo-GLP, y contratación del mantenimiento, reparación y reposición de los cilindros, sin tener facultades legales, ni estatutarias para proceder a ello. Luego, el 28 de diciembre de 2000 y el 27 de

febrero de 2002, se suscribió contrato si No.3 al citado contrato de encargo fiduciario. Se les cuestiona el desvío de funciones y el ejercicio de atribuciones que carecer los Vicepresidentes para firmar 105 referidos contratos.

2. ANTECEDENTES La Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, mediante auto del 27 de septiembre de 2002 resolvió archivar las diligencias y compulsar copias al Despacho del Procurador General de la Nación. La Procuraduría delegada para la Contratación Estatal, por

auto del 6 de junio de 2002, inició indagación preliminar a efecto de establecer ¡as presuntas irregularidades en la celebración del contrato fiduciario para la administración de los recurso provenientes del margen de seguridad del servicio público domiciliario de gases licuado de petróleo GLP y contratación del mantenimiento, reparación y reposición de los cilindros. Esta Delegada por auto del 5 de febrero de 2003, inició indagación preliminar en averiguación de responsables, de ECOPETROL, a efecto de establecer las presuntas Irregularidades en las distintas delegación que culminaron con la suscripción del contrato VRM-024-98 y otros si al mismo (fl.161)

3. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA: De conformidad con la documentación allegada a las presentes diligencias, se encontró que los hechos que motivaron la indagación se remontan a la Resolución No. 1040 del 4 de mayo de 1987 (fI. 89), por la cual el Ministerio de Minas y Energía tenía reglamentado el mantenimiento, reparación y reposición de los cilindros para la distribución de gas propano par uso doméstico gas licuado de petróleo GLP, señalando en su art. 1 que tales actividades se harían en forma directa por entidades constituías por asociaciones sin ánimo de lucro de empresas distribuidoras de GLP.

Que deberían poseer capacidad técnica y administrativa y que cumplieran todos los requisitos que se establecieran para tal fin. Esta determinación fue tomada por el Ministerio de minas, habida consideración de los siguientes elementos: 1.- La existencia de un margen o porcentaje dentro de la estructura de precios del

gas propano destinado al mantenimiento, reparación y reposición de cilindros de GLP para uso doméstico y sus accesorios. 2.- La especialidad y técnica que se requieren para el desarrollo y manejo de estas actividades. .

3. La necesidad de que por razones de seguridad y eficiencia, las mencionadas operaciones fueran realizadas por agrupaciones de distribuidores de GLP que tuvieran como objetivo dicho propósito. 4.. La conveniencia de ejercer un control y vigilancia e las asociaciones de distribuidores de GLP, a efectos de garantizar la seguridad e los usuarios de dicho combustible y la correcta Inversión de las sumas destinadas al mantenimiento, reparación y reposición de cilindros y sus accesorios.

Dado que las anteriores premisas no se cumplieron del todo, especialmente a la que se refiere el último numeral, la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, creada por el Congreso de la Republica mediante la Ley 142 del 11 de julio de 1994, fue facultada para reglamentar lo atinente al servicio publico domiciliario del GLP; entre ellas facultades conferidas a la comisión, se previó la de fijar las tarifas de venta de gas combustible; se previó Igualmente en la citada ley que para manejar los recursos provenientes de las contribuciones de las entidades sometidas a la regulación de las comisiones se autorizó la celebración de contratos de fiducia. Igualmente, mediante Decretos 1524 del 15 de julio de 1994 y 2253 del 6 de octubre de 1994, por medio de los cuales se delegaron funciones presidenciales en cabeza de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, esta se encuentra facultada

para señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios; en consecuencia podía determinar las directrices que estimara convenientes para lograr que el servicio público de GLP se preste atendiendo los fines previstos en la Constitución Política en general y en la ley de servicios públicos en particular, especialmente los de garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final a los usuarios y de prestación eficiente. En cuanto al régimen tarifario, el art. 87 de la Ley de servicios públicos, estableció que estaría orientado por los criterios de eficiencia, economía, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Por su parte el numeral 4 del mismo articulo, estableció que por suficiencia financiera se debe entender "... que las fórmulas de tarifas garantizaran la recuperación de costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento...", de los equipos. En ese orden de ideas, se puede afirmar que la CREG en ejercicio de las facultades conferida por la Ley 142 de 1994, al fijar la tarifa de venta, entre otros los de gas combustible tuvo en cuenta que las fórmulas de las tarifas garantizaran el reintegro de los costos causados por cuenta de la operación, incluyendo los que se causan por la reposición y/o mantenimiento de los equipos o bienes que se empleen en la prestación directa del servicio, De igual forma, con el fin de establecer que en la prestación del servicio se diera cumplimiento a los fines exigidos por la Constitución y la ley, en cuanto a garantía y eficiencia, puede regular la forma en que deben

ejecutar las actividades tendientes a la obtención de tales cometidos. En desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 142-94, la CREG mediante la Resolución No. 074 del 10 de septiembre de 1996, la cual modifico sustancialmente el esquema que trata la Resolución 1040 de 1987, en consecuencia procedió a regular el servicio publico domiciliario de gases licuados del petróleo GLP (fI. 71), en su art. 29, dispuso que “…los recursos provenientes del margen de seguridad establecidos en la estructura vigente de precios del GLP fijada por la CREG, serán administrados por el Ministerio de Minas y Energía a través de un contrato de fiducia…”.

Naturaleza de los recursos: Teniendo en cuenta que los recursos que conforman el margen de seguridad de gas licuado de petróleo GLP, se debe concluir que los mismos no son del Estado, sino de los particulares, puesto que son ellos quienes pagan un valor adicional que se incluye dentro de la tarifa para efectos de la realización de las mencionadas actividades.

Sobre este particular, vale la pena mencionar que los dineros provenientes del margen de seguridad son retenidos por los Grandes Comercializadores ECOPETROL, a manera de depósito o tenencia, en razón a lo cual la titularidad el mismo se mantiene radicado en cabeza de los particulares. Dispuso igualmente que la fiducia tuviera a su cargo el pago de servicios de mantenimiento, así como también la reposición de los cilindros portátiles que en razón de su deterioro llegaren al límite de su uso, los arts. 32 y 33 de la Resolución

074 de 1996, explican en detalle el alcance de estas obligaciones. Resulta importante referirse a las previsiones del arts. 35, 36 y 37 ibídem que se refieren específicamente a los talleres, definición, procedimiento para selección y alcance de sus obligaciones, de los cuales puede Inferirse que las actuaciones de ECOPETROL. Se encuentran ajustadas a derecho y además que fueron el producto del cumplimiento estricto de las disposiciones reglamentarias contenidas en la mencionada Resolución 074. En su artículo 36 se dispone que los talleres de mantenimiento reparación y reposición de cilindros serán escogidos mediante convocatoria pública, para periodos no superiores a cinco (5) años. Para la fijación de tarifas a las cuales se cancelarán cada una de las actividades antes mencionadas, se le impone la obligación a la fiducia de establecer procedimientos que aseguren y estimulen la posibilidad de concurrencia de oferentes; finalmente, el articulo ordena que en el análisis de las ofertas presentadas en desarrollo de las convocatorias la fiducia deberá tener en cuenta la capacidad técnica, económica y administrativa de los oferentes. Adjudicados los contratos para el mantenimiento, reparación y reposición de los cilindros a los respectivos talleres, le corresponde a la fiducia cancelar las cuentas de cobro debidamente presentadas, reponer los cilindros que en razón a su deterioro no sean susceptibles de ser utilizados, practicar visitas a ¡os distribuidores para verificar el estado de los cilindros y autorizar el porcentaje de cilindros que será objeto de reparación, reposición y mantenimiento para cada bimestre y el taller que adelantará

dicha actividad. Por ello, como es natural, todas las actividades, a más de aquellas que se requieran para el cumplimiento cabal de la reglamentación de la CREG, deberían quedar consignadas en el contrato de fiducia que se suscribiera para tales propósitos, como efectivamente se hizo por parte de ECOPETROL, cuando celebró el contrato con la Fiduciaria Popular. A través de la resoluciones 096 del 20 de octubre de 1996 y 146 de 1997, la CREG modificó, entre otros el art. 29 de la Resolución 074-96, con el fin de involucrar dentro de la reglamentación bajo la cual se debería celebrar el contrato de fiducia y en adición al numeral 6 del art. 2 del Decreto 27 de 1995, las demás normas que le fueran aplicables. Adicionalmente, la Resolución 46 eliminó la condición de preexistencia de rendimientos en el fideicomiso que traía la Resolución 074-96 para el desarrollo y cambio de las válvulas de los cilindros de GLP por unas de seguros. El Ministro de Minas y Energía, en desarrollo de las facultades que le confirió a el art. 5 del Decreto 2119 de 1992, y habida consideración de la disponibilidad -de recursos físicos y humanos con que cuenta ECOPETROL, mediante Resolución 8-2637 del 26 de septiembre de 1997 (fl. 53), resolvió delegar en la citada empresa “…La administración de los recursos del margen de seguridad de los servicios públicos domiciliario de los gases licuados del petróleo a que se refiere el art. 29 de la resolución 096 de 1996 y la Resolución 146 de 1997 de la CREG. Dichos recursos

serán administrados a través de un contrato de fiducia. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad precontractual y del proceso de elección de la entidad fiduciaria y del interventor estará a cargo de ECOPETROL”. Adicionalmente a la delegación a que hace referencia el párrafo anterior, el Ministerio de Minas ordenó en el art. 2 de la citada resolución, que la dirección y coordinación general de la ejecución del contrato de fiducia estaría 3 cargo de un comité directivo de la fiducia, conformado por dos representantes del citad Ministerio y uno de ECOPETROL, que se encargaría de ejercer el control y la vigilancia sobre la actuación fiduciaria, de acuerdo con las normas sobre la materia, el respectivo contrato y a través de la interventoria. Posteriormente, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución No. 8-0091, del 26 de enero de 1998 (fl. 60), con la cual se adicionó el art.1 de la Resolución 82637-97, involucrando dentro de las obligaciones de ECOPETROL, la expedición de los actos administrativos que se requieran en desarrollo de los contratos de fiducia y de interventoria y de los que se deriven de ellos. Ahora bien, en cumplimiento de la delegación a que se refieren las Resoluciones 82637-97 y 8-0091-98, ECOPETROL, mediante la Resolución No. 001 del 6 de abril de 1998, ordenó la apertura de la Licitación Publica No. GMV-02-98, con el fin de contratar el encargo fiduciario que tiene por objeto Ia administración de los recursos del margen de seguridad establecido en la estructura de Precios del GLP para el

servicio público domiciliario de gases licuados del petróleo. Cumplidos los trámites legales de la mencionada licitación, por medio de la Resolución No. 004 del 26 de septiembre de 1998 se adjudicó el contrato de encargo fiduciario a la Fiduciaria Popular, el cual fue suscrito el 9 de octubre de ese mismo año, por su representante legal y el Vicepresidente de Refinación y Mercadeo, en atención a lo dispuesto por el Presidente de ECOPETROL mediante Resolución No. DO5 de del 7 de octubre de 1998 (fI.173), por medio de la cual se autorizó a dicho funcionario para firmar el documento. Perfeccionado el contrato de encargo fiduciario y cumplidos los requisitos de ejecución el mismo, el 9 de octubre de 1998, se suscribió el Contrato VRM-024-98, entre Ifidupopular y el Vicepresidente de Refinación y Mercadeo, GABRIEL REYES ALDANA (fI. 175). Así se dio inicio a la administración fiduciaria de los recursos del margen de seguridad, la cual consistía en Ia contratación de los talleres y en la gerencia de los respectivos convenios, para lo cual la fiduciaria, de conformidad con las instrucciones emanadas del Comité Directivo de la Fiducia, deberían elaborar los pliegos de condiciones, adelantar el proceso precontractual, evaluar las ofertas, recomendar a ECOPETROL la adjudicación de los contratos, suscribirlos en su nombre y representación y actuar como administrador de los mismos. El 27 de febrero de 2002, se firmó Otro Si al Contrato VRM-024.98 (fI. 108).

La empresa ECOPETROL se limita, de conformidad con la cláusula tercera del Contrato de el Encargo Fiduciario VRM-024-98, a adelantar los trámites que plenamente le correspondan para transferir lOS recursos del margen de seguridad a la Fiduciaria, autorizar, en coordinación con el Comité Directivo de la Fiducia, el pago de la remuneración prevista para Ia fiduciaria, recibir y evaluar los informes presentados por la fiduciaria y solicitar los ajustes que se requieran y anexar los actos administrativo que sean necesarios, como los de apertura de los procesos selectivos y los de adjudicación o su declaratoria de desiertos. Los días 19, 22 y 26 de febrero de 2002, se realizaron audiencias de concertación, para la búsqueda concertada del mecanismo de participación de distribuidores de GLP en la administración y recaudo de los Recursos del Margen de Seguridad. (fls. 114 a 134). La Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG, mediante Resolución No. 010 del 28 de febrero de 2002 (fl.135), con fundamento en el art. 23 de la Ley 689 de 2001, adoptó el esquema de administración y recaudo del Margen de seguridad para el Servicio de Gas Licuado de Petróleo-GLP, en el art. 2, se atribuye a Ia Grandes Comercializadoras, el cobro, (recaudo del margen, de seguridad, al atribuirle como fideicomitente la capacidad y la obligación de (;contratar con una entidad fiduciaria el manejo de tales recursos). Como es sabido y admitido el único Gran Comercializador existente en el país y que por consiguiente, deberá cobrar y

administrar el margen de seguridad (a través de una fiduciaria), es ECOPETROL. Ahora bIen, en relación con la discusión jurídica sobre la naturaleza de los recursos del margen de seguridad y su recaudo la CREG partió de la presunción de legalidad de las normas con fundamento en las cuales actúa, y en el entendimiento que tiene ECOPETROL sobre la delegación de la función de administración de los recursos del margen de seguridad que hiciera el Ministerio de Minas y Energía en cabeza de la citada empresa, se circunscribe a la definición y alcance que a dicha institución le han dado, entre otros los artículos 209 y 211 de la Constitución Política y 9 de la Ley 489 de 1998. En este sentido, se ha considerado que en virtud del acto de delegación contenido en las Resoluciones 2237-98 y 8-0091-98 del Ministerio de Minas y Energía, este transfirió a ECOPETROL las funciones administrativas que le fueron asignadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, a través de Ia Resolución No. CREG-074 de 1996, vale decir la administración de los recursos del margen de seguridad del GLP. Dado que la CREG, al momento de asignarle al Ministerio de Minas y Energía la tarea de; administrar los mencionados recursos, dispuso en la Resolución antes citada que estos debían ser manejados a través de un contrato de fiducia, la delegación efectuada a favor de ECOPETROL también se encontraba confinada a esta determinación. Por esta razón, ECOPETROL en cumplimiento de las disposiciones de la CREG y el mismo acto de delegación, viene administrando los

recursos del margen de seguridad por intermedio de una fiduciaria, cuyas funciones, en gran medida también venían precisadas y definidas en la antedicha resolución de la CREG. Dentro de este ámbito de competencias, la CREG procedió a establecer el esquema de administración y recaudo que consideró más adecuado y eficaz para el cobro de los fines establecidos en la ley teniendo en cuenta las experiencias anteriores y el marco legal vigente. Fue así como la CREG decidió asignar al gran comercializador con mayor participación en el mercado, en su calidad de agente regulado del sector de GLP la función de recaudar los recursos referidos y contratar la fiducia a través de la cual se administraran los recursos del margen de seguridad, esto fue a

ECOPETROL.

La facultad de delegación por parte del Ministerio de Minas y Energía, de la función de administrar los recursos de! margen de seguridad a favor de ECOPETROL, tiene su fundamento en las atribuciones legales de que goza este Ministerio, en especial las conferidas por el art. 8 del Decreto 2116 de 1992, tal como consta en el acto administrativo de delegación-Resolución No. 8-267 del 26 de septiembre de 1997. Además, ECOPETROL en sus estatutos, establece que es función de dicha entidad ejecutar las obligaciones que le asignen la ley y el gobierno nacional, por ello la Ley 689 de 2001, le dio la función a la CREG de establecer la forma en la que realizaría la administración y recaudo de los recursos del margen de seguridad. Siendo ECOPETROL un agente regulado por la CREG, debe cumplir con lo que establezca

la CREG. En tal sentido y por tanto considera que no se requiera de decreto presidencial. Sobra recordar que tanto las disposiciones de la CREG, como las resoluciones de delegación del Ministerio de Minas y Energía son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y fuerza ejecutiva y ejecutoria que los hace de obligatorio cumplimiento tanto para ECOPETROL, como para los particulares y demás autoridades estatales hasta tanto no sean derogados o modificados por normas posteriores de igualo superior jerarquía declarada su ilegalidad por los Tribunales Contencioso Administrativos. Su Incumplimiento o desconocimiento, como es apenas natural, acarrea diferentes tipos de sanciones, dependiendo del grado de la desobediencia del sujeto que la cometa y de las normas que se infrinjan. En las condiciones anotadas anteriormente, el Despacho encuentra que en este caso, de acuerdo con la prueba acopiada se logró desvirtuar la responsabilidad, tanto del Presidente como de los Vicepresidentes de Refinación y Mercadeo de ECOPETROL, en sus dos formas (dolo o culpa) imponiéndose en consecuencia Ia aplicación de la preceptiva legal contenida en el art. 73 de la Ley 734 de 2002. Que en lo pertinente señala: “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo se sancionan a titulo de dolo o culpa". Como no se evidencia nInguna de las modalidades de la culpa o dolo, de parte de los funcionarios cuestionados toda vez que se requiere la tipificación de la conducta como falta v de otra manera la demostración de la culpabilidad en que incurra el funcionario al realizar la conducta, se reitera, en el caso en comento no se dieron

dichas circunstancias, pues no se comprobó Ia culpabilidad, la Intención o el deseo de causar daño. Así las cosas, observa el Despacho que por los hechos y dadas las circunstancias que los rodearon no ameritan continuar con la acción disciplinaria en contra de los citados funcionarios, por ausencia de elementos estructurales para que una conducta sea sancionable disciplinariamente, presupuestos consagrados en el art. 23 de Ia Ley 734 de 2002 para que se configure falta disciplinaria, razón por la cual procederá a decretar el archivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, La PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE: PRIMERO: Ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia, disponer el archivo definitivo de las diligencias radicadas con el No. 14-78228-02, adelantadas en averiguación de responsables de ECOPETROL.

SEGUNDO: Por la Secretaria de la Delegada, se librará la correspondiente comunicación al quejoso, indicando la fecha de la providencia y la decisión tomada, informándole que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el cual deberá interponer y sustentar por escrito en el termino de tres (3) días, contados a partir de los cinco (5) días siguientes a la fecha de entrega de la referida comunicación en la oficina de correo. Para tal efecto, Iíbrese la respectiva comunicación, indicándole la decisión tomada, la fecha de la providencia y que si lo desea podrá consultar el expediente en la secretaria de ese Despacho.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE

LAURA GUIOMAR ECHEVERRY GARZÓN

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa exp., No.14-78228-03

LGEG/ATT