PGN - SERVICIO PUBLICO - Distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 8 de Noviembre de 2007 Doctor

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Consejero Ponente (E). Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 07-77. Acción de Nulidad. Expediente 11001032600020060004900-33150. Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO Vs. Ministerio de Minas y Energía y otros.

Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir la acción pública de nulidad interpuesta por la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO en contra de los artículos 4, 21, 22 y 23 del Decreto Reglamentario 4299 de 25 de noviembre de 2005 expedido por el Ministerio de Minas y Energía, razón por la cual esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo, en los siguientes términos: Expediente 11001032600020060004900-33150.

Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO A) Hechos:

1. LA FEDERACIÓN NACIONAL DE DISTRIBUIDORES DE PETROLEOFENDIPETROLEO - mediante apoderado, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda contra la Nación, representada en este caso por el Presidente de la República y los ministros

de Hacienda y Crédito Público, Minas y Energía, Comercio, Industria y Turismo y Transporte, en la que solicita se declare la nulidad del Decreto Reglamentario 4299 de 25 de Noviembre de 2007, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, respecto de los siguientes apartes: del artículo 4, el que define el concepto de “comercializador industrial”; del artículo 21, lo que toca con su literal A, numeral 8, literal D y el parágrafo 3°; del artículo 22, lo concerniente a su numeral 14; y la totalidad del artículo 23, por los motivos y con fundamento en las normas que más adelante se indican.

2. Explica la demandante que el Gobierno Nacional expidió el decreto 1056 de 20 de abril de 1953 (Código de Petróleos) en cuyo artículo 212 se establece que el transporte y la distribución de petróleo y sus derivados constituyen un servicio público, razón por la cual las personas o entidades dedicadas a esas actividades deberán ejercerlas conforme a los reglamentos que expida el Gobierno, en guarda de los intereses generales.

3. Advierte que en ese mismo sentido le Ley 39 de 1987 en sus artículos 1° y 8° dispuso que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público que deberá prestarse con arreglo a la ley y que el Gobierno expedirá las normas relacionadas con su calidad, medida y control de los combustibles y las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de estas regulaciones.

4. Añade que el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades legales, especialmente las derivadas del Decreto 1056 de 1953 (Código de

2 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150. Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO Petróleos) y la Ley 39 de l987, a través del Ministro de Minas y Energía, expidió el Decreto 1521 de 1998 en virtud del cual se reglamentó el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio.

5. Precisa que el Congreso de la República, mediante la Ley 812 de 26 de junio de 2003, aprobó el plan de desarrollo 2003 – 2004 estableciendo, en el artículo 61 de dicha Ley, que los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo serían solamente el refinador, el importador, el almacenador, el distribuidor mayorista, el transportador, el distribuidor minorista y el gran consumidor.

6. Señala que el Presidente de la República, junto con alguno de sus ministros, a través del Ministerio de Minas y Energía, invocando la potestad reglamentaria, consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 4299 de 25 de Noviembre de 2005, parcialmente demandado, publicado en el ejemplar número 46.103 del Diario Oficial de la edición de esta última fecha, pretendiendo reglamentar el artículo 61 de la Ley 812 de 2003.

7. Considera que el Decreto acusado no solo derogó las disposiciones del Decreto 1521 de l998, en lo que se refiere al distribuidor minorista, que regía

para las estaciones de servicio ya existentes sino que estableció nuevos requisitos para estas, como la autorización para poder operar que concederá el Ministerio de Minas y Energía (art.21); la prohibición de abastecerse simultáneamente de más de un distribuidor mayorista (art.22,num.11); el certificado de conformidad (art.21,num.7,lit. A); al igual que incluyó a un nuevo agente en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, como lo es “el Comercializador industrial”, que la ley reglamentada no había contemplado 3 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150. Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO

8. Aclara que el Decreto acusado ha tenido dos modificaciones: una, mediante el Decreto 1606 de 24 de mayo de 2006, que modificó los parágrafos 3° y 5° del artículo 21, en el sentido de ampliar los plazos allí previstos y, otra, mediante el Decreto 2165 de 29 de junio de 2006, que modificó los artículos 17, 23 y 40 con el fin de facilitar el abastecimiento de combustibles al sector agrícola.

B) Normas Violadas: A juicio de la demandante el acto acusado, en los apartes que han quedado reseñados, viola los artículos 333, 189 ord. 11, 58 y 83 de la Constitución Política, al igual que el artículo 1° de la Ley 232 de l995, el artículo 19 de la Ley 256 de l996, el artículo 1° de la Ley 962 de 2005 y el artículo 61 de la

Ley 812 de 2003, por las razones que seguidamente se reseñan:

1. Artículo 333 Constitucional. a) En lo que toca con la libertad de empresa.

Se afirma en la demanda que el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005 viola el principio de la libertad de empresa consagrado en el citado precepto constitucional, toda vez que impone, tanto a quienes tengan interés en dedicarse a la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, como a quienes de tiempo atrás realizan dicha actividad, el cumplimiento de una serie de requisitos con el fin de obtener una autorización previa, sin la cual no pueden actuar los primeros o seguir operando los segundos, no obstante que no existe ninguna disposición legal que la exija. 4 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150. Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO A juicio de la demandante la imposición de esta clase de permisos previos, sin que exista disposición legal que la autorice, restringe el libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, en los términos del citado precepto Constitucional. Al efecto precisa que la norma que pretende reglamentar el Decreto 4299 de 1995, como lo es el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, se limita a enunciar a los agentes que intervienen en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, sin que en ninguno de sus apartes consagre la exigencia de permisos o autorizaciones para operar ni mucho menos faculta al ejecutivo para establecerlos. De

manera que, según refiere la demanda, este último carecía de fundamento constitucional o legal y, por ende, de competencia, para ir más allá de la disposición reglamentada. Como fundamento adicional de este cargo la demandante invocó la sentencia C-624/1998 de la Corte Constitucional en la que se planteó que las limitaciones constitucionales a la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser dispuestas en virtud de la ley, la cual debe sustentarse en la existencia de motivos adecuados y suficientes. De igual modo, citó la sentencia C-398/l995 en la que se precisó que la intervención de la actividad económica de los particulares se justifica en aras del interés general: (i) si se lleva a cabo por ministerio de la ley; (ii) no se afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) obedece a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; (iv) tienen en cuenta el principio de la solidaridad; y (v) responden a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. b) En lo que toca con la garantía a la libre competencia. Al respecto la demanda destaca que por disposición constitucional el derecho a la libre competencia constituye un derecho fundamental, cuya garantía por parte del Estado resulta absolutamente necesaria para que la 5 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150. Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO economía de mercado pueda funcionar. Citando una publicación del autor Alfonso Miranda Londoño, sobre el régimen general de la libre competencia,

plantea que dicho concepto admite dos connotaciones: de una parte, garantiza la libertad de los competidores para concurrir al mercado en busca de clientela; y, de la otra, implica la libertad de los consumidores para escoger y adquirir bienes y servicios que se ofrezcan en condiciones de competencia. De cara a estas últimas premisas, a juicio de la demandante, el artículo 22, numeral 11, del Decreto demandado viola la garantía de la libre competencia al imponer al distribuidor minorista la prohibición de adquirir combustible simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas. Que igual situación se presenta con el artículo 21, literal A, numeral 8, al disponer que el distribuidor minorista para obtener la autorización que le permita operar debe demostrar, entre otras cosas, que ha celebrado contrato de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo de un distribuidor mayorista. En otras palabras, según expresa la demanda, la norma últimamente citada establece la exigencia previa de una relación contractual única entre distribuidor mayorista y distribuidor minorista (contrato de suministro) por lo que el primero será el único proveedor. Desde la anterior perspectiva se plantea que, de una parte, no se restringe la libertad de las empresas mayoristas de concurrir al mercado en busca de distribuidores minoristas pues el número de estos es infinitamente mayor al de aquellos lo que le permite al mayorista “escoger libremente” con cual minorista celebra contrato de suministro; de la otra, que la exigencia de un contrato de suministro único, exclusivo, que por su naturaleza se prolonga en el tiempo, durante periodos sucesivos entre mayorista y minorista, sí restringe la posibilidad de que un nuevo distribuidor mayorista ingrese al

mercado por no tener distribuidores minoristas a quienes venderle combustible, presentándose en este último caso la situación que la 6 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150. Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO demanda denomina “mercado con altas barreras de entrada”, la cual se califica como “indeseable” en una economía basada en la libre competencia, pues los agentes existentes en el mercado tendrían una posición garantizada, libre de la amenaza del ingreso de nuevos competidores, por lo que no tendrían la necesidad de ser competitivos, esto es, de mantener precios competitivos, buen servicio o buena calidad del producto, líneas de créditos o facilidades de pago, como ocurría antes de la vigencia del Decreto 4299 de 2005, esto es, antes de que se prohibiera a los distribuidores minoristas adquirir combustible “de más de una compañía mayorista” y se impusieron a estas barreras de entrada al mercado de distribución de combustible, lo que impide que está actividad se desarrolle en condiciones de libre y real competencia, pues carece de los requisitos que al efecto se exigen, como: “i) Que en el mercado exista pluralidad de productores del mismo bien, de tal manera que no puedan ejercer influencia perceptiva en los precios ni en las cantidades; ii) Que la demanda del bien sea elástica, esto es que a un pequeño aumento de precios, las cantidades demandadas se reduzcan considerablemente; iii) Que los bienes en el mercado sean sustituibles y homogéneos”, que enuncia el autor Fernando Gaviria Cadavid en una publicación sobre “Los Monopolios” aparecida en revista Derecho

Económico, CEDEC V.2000, pág. 353. Para la demandante al minorista no le es posible adquirir combustible en condiciones de libre competencia por no poder acudir a la pluralidad de empresas que lo ofrecen por estar atado a una relación contractual permanente, exclusiva y excluyente con una empresa mayorista que en la práctica actúa como proveedor único, sin competidores, lo que les permite imponer condiciones abusivas y lesivas para el distribuidor minorista, quien, además, bajo la nueva reglamentación (art. 22 num. 14) tiene la obligación de exhibir en la estación de servicio la marca comercial del mayorista, sin ninguna contraprestación a su favor, todo lo cual supone 7 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150. Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO ingentes e injustificados privilegios para las empresas mayoristas en desmedro del derecho a la libre competencia de los minoristas.

2. Ley 256 de 1996, art. 19

Según la demandante el art. 21, literal A, numeral 8 y el art. 22, numeral 11, del Decreto acusado viola en forma palmaria la prohibición prevista en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, de pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad. Señala la demanda que está última disposición considera conducta desleal tales estipulaciones cuando tengan como objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios, exceptuando la industria licorera mientras esta sea de

propiedad de los entes territoriales, y que si bien tal disposición hace parte del texto de una norma relativa a la competencia desleal “Se refiere a una práctica restrictiva de la libre competencia”, afirmación que sustenta en los apuntes del autor Jorge Jaeckel, aparecidos en la publicación “Apuntes sobre Competencia Desleal” ofrecida en la revista Derecho Económico CEDEC 11,1997 pag. 66. Cita además la sentencia C-535/1997 de la Corte Constitucional en cuanto avaló la prohibición contenida en la disposición comentada, bajo el criterio de que el “pacto de exclusividad” se traduce en la generación de un mayúsculo poder monopólico por lo que no es desproporcionado que la ley excluya tal modalidad contractual: la demandante aclara que igual prohibición sobre la celebración de contratos de distribución exclusiva se halla incorporada en la legislación norteamericana desde 1914 y concluye advirtiendo que por virtud del acto acusado, en cuanto implantó los aludidos contratos, se pasó de una “prohibición legal” a una “exclusividad obligatoria por mandato de un decreto”. Situación 8 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150. Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO corroborada con la prohibición impuesta en el Art. 22, numeral 11, del acto acusado a los distribuidores minoristas de que puedan abastecerse de más de un distribuidor mayorista, todo lo cual conduce a una innegable restricción del acceso al mercado por parte de estos.

3. Art. 58 de la Constitución Política.

A juicio de la demandante, el Art. 21 del Decreto 4299 de 2005 y particularmente el parágrafo 3 al establecer que las personas que se encuentran ejerciendo la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos derivados, a través de estaciones de servicio autorizadas deberán dar cumplimiento, de manera inmediata, a las obligaciones establecidas en dicho decreto, no obstante el plazo de 6 meses concedido para cumplir lo señalado en los numerales 8 y 14, relacionados con la exhibición de la marca comercial del distribuidor del cual se abastece y de 12 meses para obtener la autorización para operar, plazos ampliados por el decreto 1606 del 24 de mayo de 2006, desconoce abiertamente el principio de irretroactividad previsto en el Art. 58 constitucional, según el cual los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Al punto que situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una norma anterior, a menos que se trate de meras probabilidades o esperanzas, no pueden ser desconocidas por normas sobrevivientes por cuanto ello desconoce la confianza de las personas en el derecho y afecta la buena fe; al igual que la libertad y autonomía de los destinatarios de las mismas. En este acápite de la demanda se enfatiza en que la exigencia a las estaciones de servicio que venían operando de una autorización para continuar su actividad, obligación que no exigía la normatividad anterior (decreto 1521 de 1998) obra en detrimento de la regla constitucional que

brinda protección a los derechos adquiridos. 9 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150. Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO

4. Artículo 83 de la Constitución Política La demandante igualmente plantea que el Decreto acusado, en especial su artículo 21, claramente desconoce el postulado de la buena fe previsto en la aludida disposición constitucional, que la Corte Constitucional en sentencia T-366 de 2002 remitió fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que la legislación ha generado en los ciudadanos respecto del régimen jurídico que será aplicado a determinada actividad, pues se desconoce abiertamente la expectativa de continuidad de la regulación de la actividad de los distribuidores minoristas de derivados líquidos del petróleo que venían operando al exigírseles una autorización (antes inexistente) para permitirle continuar dicha actividad.

5. Art. 1 ley 232 de 1995 y Art. 1 ley 962 de 2005

Estima la demandante que la autorización exigida en el artículo 21 del decreto acusado, desconoce la prescripción contenida en el artículo 1 de la ley 232 de 1995 en cuanto allí se establece que ninguna autoridad pública podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de establecimientos, como los son las estaciones de servicio, ni para continuar su actividad ni para la que estuviesen ejerciendo, al igual que la regulación incorporada en el Art. 1 de la ley 962 de 2005, según la cual únicamente podrán exigirse autorizaciones, requisitos o permisos que estén previstos

taxativamente en la ley, de manera que tal exigencia no puede estar incorporada en una disposición diferente como lo es el decreto reglamentario acusado.

6. Artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y Artículo 61 de la ley 812 de 2003 10 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150.

Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO Por último, arguye la demandante, que el acto acusado excede las previsiones de la norma legal reglamentada (artículo 61 de la ley 812 de 2003.) pues la desarrolla adicionando aspectos que esta última no contempla, incurriéndose así en un claro desbordamiento del ejercicio de la potestad reglamentaria. La anterior aseveración la explica la demandante señalando que el acto acusado no reglamenta ni desarrolla adecuadamente el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, por cuanto sus artículos 4, 21 letra d y 23, desbordaron sus límites o previsiones pues “incluyeron a un nuevo agente dentro de la cadena de distribución” como lo es el “comercializador industrial” estableciendo, inclusive los requisitos que éste debía cumplir. Al efecto presenta un cuadro en el que relaciona los agentes de la cadena de distribución regulados por el artículo 61 de la ley 812 de 2003 y lo contrasta con la relación de esos mismos agentes que incorpora al Decreto 4299 en las disposiciones atrás reseñadas y concluye que el “comercializador industrial” no es un “distribuidor minorista” sino un “nuevo agente” que la ley reglamentada no

contempla, con obligaciones y prohibiciones distintas y con un mercado también diferente como lo es el de los usuarios del sector comercial, industrial y/o de servicios que no se encuentran en la categoría de grandes consumidores, esto es los que consumen cantidades iguales o inferiores a 10.000 galones al mes de combustibles líquidos derivados del petróleo, concluyendo que dichas obligaciones y prohibiciones y dicho mercado guardan claras diferencias con los del distribuidor minorista, evidenciándose la ausencia de similitud entre esas dos categorías de agentes, por lo que la creada, definida y regulada en un decreto reglamentario que va más allá del tenor de la ley reglamentada quebranta las normas indicadas en el título de esta acápite. Tramite de la acción 11 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150. Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO Admitida la demanda, se ordenó su notificación al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Minas y Energía, de Comercio Industria y Turismo y de Transporte, al igual que al señor Agente del Ministerio Público. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante apoderada, impugnó, por vía de reposición, el auto que admitió la demanda con el argumento de que dicha entidad no había sido demandada y que, además, no tenía relación alguna con la expedición del decreto acusado ni con su contenido, consecuente con lo cual planteó la excepción de falta de

legitimación por pasiva (Fls. 72 y 73 de Cuaderno Principal). Mediante proveído de 18 de Mayo de 2007 el ponente se abstuvo de reponer el auto recurrido considerando que por esa vía no podía controvertirse la calidad de demandado fijada por la parte demandante. (Fls. 105 y 106) La demanda fue contestada, mediante apoderado, por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (Fls. 108 a 112 ) y por la Nación, a través del Ministerio de Minas y Energía (Fls.113 a 136) y del Ministerio de Transporte. En lo fundamental, las citadas entidades se oponen a que se decrete la nulidad de los apartes del acto acusado señalados en la demanda con apoyo en los argumentos que pueden sintetizarse, de la lectura de los respectivos escritos, así:

1. Se pone de presente que el acto acusado, en alguno de sus apartes, fue modificado por el Decreto 1333 de 19 de Abril de 2007, expedido para conceder plazos adicionales a los dispuestos en los Decretos 1606 de 24 de Mayo y 2165 de 29 de Junio, ambos del año 2006 y para ajustar los 12 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150.

Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO requisitos que garanticen mayores condiciones de seguridad y de abastecimiento en la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo.

2. Precisan que el fundamento del acto acusado no es solo, como se afirma en la demanda, el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, sino, también, las Leyes 39 de 1987, 26 de 1989 y 812 de 2003.

3. Consideran que no es cierta la afirmación del demandante en el sentido de que el acto acusado derogó al Decreto 1521 de 1998, por cuanto muchos de los artículos de este último Decreto quedaron vigentes tal y como se desprende de la lectura del Parágrafo del artículo 38 del Decreto 4299 de

2005. Así las cosas, estiman que resulta indiscutible la vigencia de los reglamentos técnicos de que tratan los artículos 2,3,5,6, parágrafo 5 del artículo 7, artículos 8 al 32, 37, 54 y 55 del Decreto 1521 de l998.

4. Resaltan el interés del Gobierno Nacional para que los agentes de la cadena de distribución a la que se refiere el acto acusado se acojan a las disposiciones de este último, concediendo al efecto sucesivos y razonables plazos, todo con el fin de reorganizar el servicio público que allí se regula, estableciendo controles que eviten el desvió de combustible para fines ilícitos, frenar la evasión de impuestos y garantizar la seguridad en el manejo de un producto de alta volatilidad y combustión

5. Refutan la argumentación del demandante de que la distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo es una actividad económica privada amparada por el principio de la libertad de empresa, en relación con

la cual el Ejecutivo no puede, por vía de decreto reglamentario, exigir permisos o requisitos, amparados en lo dispuesto por el artículo 212 del Decreto 1056 de 1953 –Código de Petróleosen el sentido de que el transporte y distribución de petróleos y sus derivados constituyen un servicio 13 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150. Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO público, y no un negocio comercial cualquiera, razón por la cual las personas o entidades dedicadas a esas actividades deberán ejercerlas de conformidad con los reglamentos que dicte el Gobierno, en guarda de los intereses generales. También se apoyan en lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 39 de 1987 en cuanto dispuso que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público que se prestará de acuerdo con la ley y es precisamente el artículo 3° de esta última Ley la que faculta al Gobierno para clasificar las estaciones de servicio con el fin de exigir requisitos de funcionamiento, atribución desarrollada por el artículo 3° del Decreto 1521 de 1998 que clasificó a las estaciones de servicio por la clase de producto distribuido, dentro de las que se encuentran las de gas natural comprimido, las de combustibles líquidos derivados del petróleo y las mixtas, como también las clasificó por su naturaleza como de servicio público y de servicio privado. Advierten, además, que tal reglamentación no se produjo de manera caprichosa sino que el Gobierno tuvo en cuenta que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es un servició público con

una gran tendencia a la mutabilidad en razón del gran desarrollo tecnológico e industrial que actualmente se percibe y el surgimiento de nuevas fuentes de generación alterna, como los biocombustibles, lo que impone la necesidad de modificaciones y actualizaciones en la normatividad aplicable. Estiman, además, que tal reglamentación ha estado inspirada en la finalidad de satisfacer las necesidades de los consumidores y la vital importancia que reviste el producto para el bienestar de la comunidad y para el desarrollo industrial y comercial, propugnando por hacer prevalecer el interés general a que alude la Constitución

6. Enfatizan los replicantes que el artículo 1 de la Ley 26 de 1989 ratifica que la distribución de combustibles derivados del petróleo es un servicio público frente al cual se faculta al gobierno para determinar horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyan en la 14 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150.

Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO mejor prestación de dichos servicios, lo cual desvirtúa las afirmaciones que en sentido contrario se incluyen en la demanda, bajo la óptica equivocada de que la actividad en cuestión es meramente privada y sujeta a la reglas de la libre competencia.

7. En relación con las previsiones del artículo 21, literal A, numeral 8, del Decreto acusado y de los numerales 11 y 14 del artículo 22, ibídem, que en su orden le exigen al distribuidor minorista, a través de su estación de

servicio: (i) demostrar que ha celebrado contrato de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo con un distribuidor mayorista, excepto cuando el solicitante sea también distribuidor mayorista; (ii) abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos a más distribuidores mayoristas; y (iii) exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece y no vender combustible de otra marca comercial diferente a la que tenga exhibida, se afirma en los descargos que la regulación en tal sentido obedece no solo a que la actividad se catalogada como un servicio público sino a la volatilidad del producto, el alto riesgo que su tratamiento genera y a que el mismo se utiliza como insumo o precursor para el procesamiento de estupefacientes, como la cocaína y sus derivados.

8. De otra parte, en las réplicas se refuta la afirmación de la demanda de que la suscripción de un solo contrato de suministro con un mayorista limita la libertad de estos para ingresar al mercado pues se constituye en una barrera que impide acceder a dicha actividad, con el argumento de que se trata de una afirmación ligera, carente de respaldo en la realidad si se tiene en cuenta que en la actualidad existen en el país 18 distribuidores mayoristas y 3000 distribuidores minoristas, en relación con los cuales el Gobierno no está determinando con quién se debe suscribir el contrato, ni su término de duración, ni los precios, ni otros aspectos, frente a lo cual las partes pueden hacer uso de su autonomía, fijando las medidas correctivas pertinentes que 15 5ª.CdeE/GEMM Expediente 11001032600020060004900-33150.

Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo – FENDIPETROLEO le permitan dar por terminado el contrato que les resulte gravoso y suscribir otro con distinto mayorista que le genere mayor beneficio.

9. La defensa igualmente plantea que las compañías mayoristas que actúan en la cadena de distribución existentes en el país solo controlan el 8% del total de las estaciones de servicio, porcentaje que deja ver que no se configura monopolio alguno y que, por ende, no existen barreras de entrada para nuevos agentes, como consecuencia de la normatividad en vigor, la cual sí se justifica para realizar un control efectivo sobre la procedencia, calidad y destinación del com