PGN - SERVICIO PUBLICO - Su prestación exige un régimen jurídico especial

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 016/2006

Bogotá, D.C., 26 de Enero de 2006 Doctor

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Consejero ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. EXPEDIENTE No. 25000-23-15-000-2004-00945-01

ACCIÓN POPULAR. ACTOR: SERGIO SANCHEZDEMANDADO: MUNICIPIO DE NILO.

Honorable señor Consejero: Esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público, en cumplimiento de la intervención que por ley le corresponde, y dentro de la oportunidad legal, procede a descorrer el traslado especial para emitir su concepto en la actuación de la referencia, procedente del Tribunal Administrativo del Cundinamarca, para que se decida el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 26 de agosto de 2005, que acogió las pretensiones de la demanda; intervención que se efectúa conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de 1998, en concordancia, para este caso, con el artículo 44 de la Ley 472 de

1998.

I. ANTECEDENTES Demanda El señor SERGIO SÁNCHEZ, instauró la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y regulada por la Ley 472 de 1998, contra el Municipio de Nilo, para que se declare que el Ente Territorial es responsable de la violación de los derechos colectivos que se invocan, y que, como consecuencia se dieran

2 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO. Se declare que el alcalde de Nilo, ha violado los derechos colectivos consagrados en los Artículos 1, 2, 334, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional y los determinados en la Ley 472 de 1998, Artículo 4, Literales b) La moralidad administrativa; e) La defensa del patrimonio público; g) la seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; n) Los derechos de los consumidores y usuarios, por omisión de cumplir sus deberes funcionales como primera autoridad civil, política y administrativa al sustraerse a hacer activo, real y efectivo el funcionamiento del "Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos" y del Comité de Control y Vigilancia del "Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos" del Municipio de Nilo.

SEGUNDO: En consecuencia, se ordene al Alcalde de Nilo para que

disponga:

A. La creación inmediata del "Fondo de Solidaridad Redistribución Social de Ingresos" como cuenta especial PERO ACTIVA, REAL Y EFECTIVA en el

Municipio de Nilo.

B. La creación e integración inmediata del Comité de Control y Vigilancia del "Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos. " Como ente de "participación ciudadana” de "administración colegiada" y "de vigilancia y

control” de la gestión de los servicios públicos DOMICILIARIOS EN SU MUNICIPIO, PERO DE MANERA ACTIVA, REAL Y EFECTIVA en Nilo, de tal manera que permitan garantizar el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los usuarios de los estratos 1, 2 y, eventualmente, del 3 en ese municipio; que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y posibilitan que los consumos de dichos usuarios en Nilo sean subsidiados (artículo 4, literales h), j) Y n), de la Ley 472 de 1998).

C. Realizar inmediatamente los estudios correspondientes para la ejecución del "Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos." en el Municipio

3 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 de Nilo

D. Pedir les inmediatamente a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionen en el Municipio de Nilo, un informe detallado del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 en el año 2.003 y lo que va corrido del 2.004 (Balance de Subsidios y Aportes causados durante el año 2.003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de Subsidios y Contribuciones).

E. Pedirles inmediatamente a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionen en el Municipio de Nilo presentarle un informe sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha presentado superávit.

TERCERO: Sírvase decretar a favor del actor popular el incentivo que habla el Artículo 40, o en su defecto el Artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Ordene la inscripción de ésta demanda y la sentencia que se llegue a dictar en este entuerto, en el registro público de acciones populares y de grupo." Hechos En una relación sobre hechos y apreciaciones menciona, que el Concejo Municipal de Nilo debe expedir el respectivo acuerdo mediante el cual se cree en forma real, efectiva y activa el “Fondo de Solidaridad Redistribución Social de Ingresos” ordenado en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, para garantizar además la participación ciudadana.

Que igualmente se constituya y ponga en pleno funcionamiento el Comité de Control y Vigilancia del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos”, que permita garantizar el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los usuarios que pertenecen a los estratos 1, 2 y eventualmente 3. Que el Alcalde Municipal de Nilo es el encargado de prestar los servicios públicos domiciliarios, conforme al mandato de los artículos 334, 336, 365, 367, 368, 369 y 4 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 370, garantizando a los usuarios el acceso a los servicios, la participación y la adopción de un régimen tarifario amparado en la equidad y la solidaridad, conforme al artículo 5° de la Ley 142 de 1994. Como sustento jurídico de las pretensiones citó los artículos 1, 2, 4, 9 y 89 de la

Ley 142; 4 de la Ley 472 de 1998; 334, 336, 365, 367, 368, 369 y 370 de la Carta Política. Mediante auto del 29 de abril de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso que la actora efectuara las respectivas correcciones a fin de salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa (fl.15 y ss). Con auto del 11 de mayo de 2004 el Tribunal rechazó de plano la demanda, al estimar que el accionante no la subsanó, como quiera que las precisiones hechas no guardaban congruencia con los hechos y pretensiones, dado que las mismas no correspondían al sentido de la acción popular sino a la acción de cumplimiento (fl. 22 y ss.) Decisión que fue apelada por la actora ante el Honorable Consejo de Estado, Corporación que mediante auto del 2 de septiembre de 2004 revocó la providencia recurrida y dispuso la admisión de la demanda, al estimar que el libelo si cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, en consideración además que lo que se pretende es la protección de derechos colectivos (fls. 62 a 68). Contestación de la demanda La parte demandada dio contestación a través de apoderado, oponiéndose a las pretensiones, y para el efecto adujo que mediante Acuerdo 003 del 18 de mayo de 1997 el Concejo del Municipio de Nilo, había dado cumplimiento a lo ordenado en la Ley, es decir que, con una antelación a siete años a la presentación de la demanda, el cabildo había creado dentro del orden municipal el Fondo de

Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos. Que en el Municipio no existen empresas de servicios públicos domiciliarios, y que por ello no era predicable la elaboración de informes sobre los recursos recibidos por aquellas, su funcionamiento y los subsidios otorgados. 5 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 Que no funciona dentro del municipio dirección virtual y que no existe disposición legal que imponga la creación del Comité de Control y Vigilancia del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos, y por tal razón, no hay omisión del burgomaestre. Y por último, por el proceder de la actora, el que tildó provisto de temeridad, solicitó que se le impongan al demandante las medidas correccionales previstas en los artículos 58 y ss. de la Ley 270. Audiencia de pacto de cumplimiento Mediante providencia del 25 de febrero de 2005 (fl. 138) se dispuso por el Tribunal llevar a cabo la diligencia especial de pacto de cumplimiento, la que se llevó a cabo el 7 de abril de 2005 con anuencia de las partes y del Ministerio Público, y en la que la actora manifestó que el Municipio estaba dando cumplimiento parcial como quiera que no se han realizado los estudios correspondientes para la ejecución del Fondo de Solidaridad; por su parte la demandada, se opuso a las solicitudes con los mismos argumentos de la contestación de la demanda, por lo que dicha diligencia fue declarada fallida (fls. 147 y ss). Etapa probatoria Mediante auto del 15 de abril de 2005, se abrió a pruebas el proceso, se negaron

el recaudo del Acuerdo Municipal por obrar dentro de la actuación, como la referida a los gerentes de las empresas de servicios públicos y los interrogatorios de parte, ordenándose la práctica de las demás pruebas solicitadas por las partes (fls. 151 y ss.). El 2 de junio de 2005 se dispuso correr traslado para alegar y el 8 de julio del mismo año el Tribunal ordenó librar oficio al Alcalde Municipal de Nilo, para que envíe seis facturas de varios usuarios del municipio por servicios públicos domiciliarios prestados por el Municipio, copia del informe relativo al manejo dado 6 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 a los recaudos, como a los recursos de tales empresas cuando se haya presentado superávit. Pruebas obrantes en el proceso son: a. Certificado expedido por el Secretario General de la Alcaldía Municipal de Nilo, sobre vigencia del acuerdo 003 de marzo 18 de 1997, como sobre la inexistencia de dirección virtual y de empresas de servicios públicos domiciliarios (fls. 109 y ss. 115 y ss). b. Copia del Acuerdo Municipal 003 por medio del cual se creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en el Municipio. c. Informe del Alcalde Municipal de Nilo en el que informa que las actividades del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos no es controlado por el Comité. Que no existen empresas de servicios públicos y que la redistribución de ingresos está dentro del plan Nacional de Desarrollo y del Presupuesto Anual del Municipio. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 26 de Agosto de

2005, se abstuvo de ordenar la creación del Comité de Control y Vigilancia, como quiera que dicha iniciativa recae en los usuarios y suscriptores conforme al inciso 2° del artículo 62 de la Ley 142 de 1994, y acogió las demás súplicas de la demanda, en consideración a las únicas pruebas obrantes en el proceso, y como quiera que no se allegó ni el informe sobre el manejo dado a los recursos, ni las facturas de seis usuarios, no pudo concluir que el Alcalde de Nilo haya reglamentado lo relativo al Fondo de Solidaridad y Redistribución y se esté dando cumplimiento al manejo de los recursos otorgando los correspondientes subsidios, razón por la cual amparó los derechos colectivos del acceso efectivo a los servicios públicos, ordenando que se disponga por la demandada el cumplimiento en debida forma de tales obligaciones legales. Sin embargo no concedió el amparo solicitado con relación a los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y salubridad 7 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 públicas y, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, como quiera que no se estableció de los funcionarios públicos una actuación “teñida” de mala fe o dirigida a satisfacer intereses meramente personales, menos aún manejos inadecuados, ineficientes o irresponsables de dineros públicos. Aparecen foliados luego del referido fallo, pero recibidos con antelación al mismo escrito del alcalde del Municipio de Nilo en el que allegó las seis facturas de

servicios públicos que le fueron solicitadas, e informó que dicha localidad no existen usuarios en estratos 5 y 6, comerciales o industriales, y que tampoco se han generado recursos que representen superávit (fls. 189 y ss.) Recurso de apelación La entidad demandada, por medio de apoderado, apeló la sentencia de primera instancia. La sustentó en las siguientes consideraciones: Que fueron allegadas al expediente las pruebas suficientes para acreditar el traslado de los subsidios a los usuarios, facturas en las aparece que si se realizan, y que el Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos del Municipio funciona de manera real y efectiva al tomar decisiones como la del traslado de los subsidios a los usuarios de los servicios públicos, las que solicita sean tenidas en consideración para la revocatoria del fallo impugnado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Presupuestos procesales La Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias para una decisión de fondo. En efecto, el proceso fue constituido de manera regular. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tienen tanto el demandante como la demandada.

A la jurisdicción Contencioso Administrativa le corresponde conocer de la presente actuación, y por tanto, el Consejo de Estado tiene competencia en segunda instancia para resolver los asuntos que se plantean en este proceso, en relación con la vulneración de los derechos e intereses colectivos relacionados con la 8 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y

salubridad públicas y, del acceso efectivo a los servicios públicos.

2. Las acciones populares.

Hay que precisar que esta clase de acciones deben ser ejercidas conforme a las previsiones constitucionales y legales. Dice el artículo 88 de la Carta Política: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”. (Subrayados fuera de texto) Como anota el Tratadista y profesor Dr. Juan Carlos Esguerra, la norma transcrita inexplicablemente se refiere a dos tipos de acciones totalmente diferentes y autónomas, cuales son las acciones populares y las acciones de grupo1 La Ley 472 - de 1998 – es el desarrollo legislativo del citado precepto constitucional. El Dr. Germán Sarmiento Palacio en su obra Las Acciones Populares en el 1“Una y otras tienen en común, es cierto, la muy notable característica de que su titular es una pluralidad de personas, a diferencia de lo que ocurre con los demás mecanismos procesales analizados hasta ahora, cuyo titular es siempre una persona determinada. Pero por otro lado, también lo es que se trata de instituciones marcadamente distintas entre sí y que sus diferencias son sustanciales … Además, se trata de acciones autónomas, sin dependencia o subordinación

recíproca de ninguna índole”.(Esguerra Portocarrero, Juan Carlos; La Protección Constitucional del Ciudadano, Legis, Bogotá, 2004; pág. 196). 9 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 Derecho Privado Colombiano, a vía de ensayo, formula la siguiente definición sobre las mismas: “Son aquellas, en las que cualquier persona, perteneciente a un grupo de la comunidad, está legitimada procesalmente para defender al grupo afectado por unos hechos comunes, con lo cual, simultáneamente, protege su propio interés, obteniendo, en ciertos casos, un beneficio económico adicional en su favor constituido por la recompensa que la ley otorga en algunas ocasiones”2. Por su parte, la Ley 472 de 1998, en su artículo 2°, las describe como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”. De ahí que se pueda afirmar que las acciones populares son los mecanismos procesales, de raigambre constitucional, de carácter autónomo, principal y directo, por medio de los cuales los sujetos de derecho propenden por la protección de los derechos e intereses colectivos, con un procedimiento especial y de índole preferente. Como características de las acciones populares se suelen citar las siguientes: a) Su naturaleza constitucional y, por ende, de acciones públicas3. b) Su carácter de principales y directas4. c) El juez especial. La jurisdicción y competencia para este tipo de acciones está determinada por los artículos 15 y 16 de la Ley 472 de 1998. d) Su finalidad: la protección de los derechos e intereses colectivos. Ellas buscan

“evitar el daño contingente”; “hacer cesar el peligro, la amenaza o vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos”; y aún “restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. (Art. 2° inc. 2° Ley 472/98 2Sarmiento Palacio, Germán; Las Acciones Populares en el Derecho Privado Colombiano; Colección Bibliográfica Banco de la República, 1988; pág. 15 3 ?“Más aún, bien puede afirmarse que en la hipótesis de una categorización de las acciones públicas en función de su grado, las populares ciertamente ocuparían un lugar preeminente, dado que esos derechos e intereses colectivos son, si se quiere, los más “públicos” de todos en cuanto son los que tienen una más directa, más próxima y más tangible relación con el conjunto de los asociados”(Esguerra Portocarrero, Juan Carlos; ob. cit.; pág. 215) 4 ?“Es decir, su viabilidad es absolutamente autónoma y no está sujeta a condición alguna, como no sea, claro ésta, la de que se hayan configurado los supuestos de hecho necesarios para su procedencia. Ellas pueden iniciarse mediante la presentación de la correspondiente demanda, sin necesidad del previo cumplimiento de un trámite y sin que antes tenga que haberse agotado algún tipo de recurso o de gestión procesal”.(Esguerra Portocarrero, Juan Carlos; ob. cit.; pág. 217) 10 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 e) Tienen un término especial de caducidad, reglado por el artículo 11 de la citada Ley, que fuera declarado parcialmente exequible por la sentencia C-215 de abril

14 de 1999, de la Corte Constitucional. f) Cualquier persona natural pude ser su titular, aún sin interés, pues “las acciones populares constituyen una muy honrosa excepción al principio jurídico de que “donde no hay interés no hay acción”. Bien puede decirse que, desde el punto de vista del derecho procesal, esa es la piedra angular de las mismas”5. En lo tocante a las personas morales, sin desconocer la jurisprudencia al respecto, este Despacho considera que sólo pueden ser titulares de esta acción aquellas cuyo objeto social se los permita, además de las entidades públicas que menciona la Ley. Ello en aplicación de la teoría de la especificidad, como lo pregona el artículo 81 de la Ley 472/98. g) Puede ser demandada cualquier persona natural o moral, pública o privada, “cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o, interés colectivo”. (Art. 14 Ley 472/98). h) Su trámite es preferencial, con normatividad propia, al cual sólo se le aplican las normas del procedimiento civil en caso de ausencia de regulación y siempre y cuando “no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones” (Art. 5 Ley 472/98). 2.1. La legitimación por activa. Como antes se dijera, pueden ser titulares de las acciones populares las personas naturales y las morales concretamente señaladas en la ley y aquellas que tengan como objeto la protección de los derechos colectivos. Se formula este planteamiento con base en las siguientes apreciaciones: a) El derecho, la organización social y política, tiene como epicentro a la persona;

“el Derecho existe para el hombre y es creación del hombre”. De ahí que la persona natural sea “siempre la destinataria mediata o inmediata de la norma jurídica. Desde la abolición de la esclavitud, y en consecuencia desde que todos los hombres pasaron a ser personas, puede sostenerse que la finalidad esencial 5 ?Esguerra Portocarrero, Juan Carlos; ob. cit.; pág. 220 11 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 del ordenamiento jurídico es la protección de la especie”6; más exactamente, el respeto a la dignidad humana, como lo consagra el artículo 1° de la Carta Política: Art. 1o.- Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. (Subrayados fuera de texto) b) No es lo mismo persona natural que sujeto del derecho. Nuestro derecho positivo en su regulación da prevalencia a la persona natural, a la dignidad humana, sobre los demás sujetos del derecho. Así “el derecho a la vida, la integridad física, la integridad psíquica, la inviolabilidad del hogar, la libertad de conciencia y culto o la libertad personal, por ejemplo, resultan difícilmente aplicables a las personas jurídicas. Lo mismo sucede con las normas penales, laborales o civiles, como el homicidio, las lesiones o el aborto; la previsión social por enfermedades o cesantía; o los derechos del que está por nacer: esas normas

sólo pueden predicarse de las personas naturales y resultan inaplicables a las personas jurídicas”. c) En consecuencia, es la persona natural, es el respeto a la dignidad humana, el epicentro de la protección jurídica constitucional y legal. Mientras que las personas morales – mal llamadas jurídicas – “reciben del ordenamiento una protección menor”7. d) En aplicación de este principio medular del ordenamiento jurídico surge la teoría de la especialidad, que consagra el artículo 640 de nuestro Código Civil en los siguientes términos: “Los actos del representante de la corporación, en cuanto no exceda de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en 6Figueroa Yánez, Gonzalo; Derecho Civil de la Persona; Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, Chile, 2001; pág. 17 7Ibidem; pág. 18 12 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 cuanto excedan de estos límites sólo obligan personalmente al representante.”8 Norma que comentara en fallo memorable nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de junio de 1994, que en lo pertinente dice: “La capacidad de obrar de la persona jurídica resulta, en primer término, del fin que persigue (teoría de la especialidad); en segundo término, de los estatutos en los cuales se prevén los medios de realizarlo. Esa capacidad la desempeñan sus órganos según la teoría aceptada por la Corte para explicar el funcionamiento de los entes morales, especialmente de los de

derecho privado (...). Los artículos 633 y 639 del C. C., y 27 de la Ley 57 de 1887 consagran la capacidad de derecho de la persona jurídica. Es pues, apenas lógico que si sobre la capacidad de derecho se mide y demarca la capacidad de obrar, y de ésta se encarga a los órganos, éstos deben moverse dentro de esa capacidad, es decir, sin sobrepasar los poderes conferidos para ejercerla”. (Subrayados fuera de texto) Luego, las personas morales (o jurídicas), a diferencia de las personas naturales, tienen una capacidad de obrar limitada al fin que persiguen, a su objeto social. De donde resulta que pueden promover acciones populares en la medida en que se trate de la protección o defensa de los derechos e intereses colectivos que tengan relación con su objeto, con su capacidad de obrar. e) Para reforzar este argumento vale la pena traer a colación lo dispuesto por el artículo 81 de la misma Ley 472, según el cual: 8 ?Y que también acoge el artículo 99 del Código de Comercio: “Art. 99. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”. (subrayados fuera de texto) 13 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 “Las autoridades estarán obligadas a colaborar y facilitar la creación y funcionamiento de las organizaciones cívicas, populares y similares

que se establezcan por iniciativa de la comunidad para la defensa de los derechos e intereses colectivos. “De igual modo se colaborará con las demás organizaciones que se funden con la misma finalidad, por los ciudadanos”. (Subrayados fuera de texto) De la anterior disposición salta a la vista que pueden constituirse, y de hecho existen, personas morales cuyo objeto sea la defensa de los derechos e intereses colectivos. f) En una interpretación integral, sistemática y teleológica de las normas constitucionales y legales pertinentes de nuestro derecho positivo, hay que concluir que las personas morales pueden ser titulares de las acciones populares en la medida en que su capacidad de obrar se los permita, bien sea por su objeto social o por las funciones que les señala la ley – para el caso de las entidades públicas -. g) Para ahondar más, se trae la siguiente cita del constitucionalista Conrado Hesse, que, mutatis mutandi, resulta perfectamente predicable: “El art. 19.3 de la Ley Fundamental amplia el círculo de los titulares a las personas jurídicas nacionales, siempre y cuando su naturaleza permita la aplicación de los derechos fundamentales. Esta realidad ha ido imponiéndose cada vez más cuando se trata de personas jurídicas de Derecho Privado; avanzando un poco más, la jurisprudencia ha atribuido esa capacidad, según la significación de los respectivos derechos fundamentales, a grupos de personas sin capacidad jurídica (desde el punto de vista civil), por ejemplo partidos políticos (no estructurados como asociaciones registradas) o sociedades mercantiles. La consecuencia más importante es la facultad de tales titulares de recurrir en amparo. 14 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01

“Hay por el contrario personas jurídicas de Derecho Público, como el Estado o sus organismos, que por principio no pueden invocar los derechos fundamentales, al menos en la medida en que satisfagan funciones públicas; la única excepción se da con respecto a derechos fundamentales de tipo procedimental, como el derecho al de juez predeterminado por ley (art. 101.1. GG) y a ser oído en juicio (art. 103.1 GG). Ello se debe a que en estos casos su disfrute no se hace efectivo como salvaguardia de libertades originarias, sino en función de competencias otorgadas por el derecho positivo con un contenido medido y limitado. Su regulación y protección, igual que la decisión sobre los conflictotes resultantes, no son objeto de los derechos fundamentales porque en tales casos falta una referencia directa a la persona. Las excepciones operan cuando una persona jurídica de derecho público se inserta inmediatamente en determinadas áreas constitucionalmente protegidas por los derechos fundamentales y subsiste con autonomía, independencia o separación del Estado, como puede suceder con las iglesias, universidades, o entes de radio y televisión”9. (Subrayados fuera de texto) h) Y esta interpretación no se opone a la característica anotada de la acción popular de que es una excepción al principio de la necesidad del interés como soporte de la titularidad de la acción, pues ese no es tema en discusión. Y nuestra Corte Constitucional en innumerables fallos ha considerado que, per se, las personas morales no son titulares de acciones de tutela, con argumentos que igualmente resultarían predicables para las acciones populares. Ahora bien, las precisiones anteriores han sido traídas para otros casos donde

esta Delegada no interviene, y en razón a que sobre el particular las partes no realizan disquisición alguna, y los diferentes Tribunales Corporaciones entran al fondo del asunto desconociendo la trascendencia del mismo. La precisión anterior, toda vez que en el presente asunto no se genera duda alguna sobre tal tópico, pues la parte accionante cumple con el presupuesto procesal de la legitimación 9 Bienda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde; Manual de Derecho Constitucional, 2ª edición, editorial Marcial Pons, Madrid, 2001; pág. 106 15 Exp. 25000-23-25-000-2004-00945-01 por activa, pues se trata de una persona natural, sin que sea necesario hacer más comentarios sobre el particular. 2.2. Los derechos e intereses colectivos. Como lo señalan la Carta Fundamental y la Ley 472 de 1998, las acciones populares propenden por la protección de los derechos e intereses colectivos. En consecuencia, se hace imperioso procurar una concepción sobre los mismos. En los trabajos preparatorios de la Carta Política de 1991, sobre el tema se dice: “Los derechos en cuestión propenden por la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y propicie la creación de instrumentos jurídicos adecuados para su

protección”10. El autor italiano Bujosa Vadell, define los derechos colectivos de la siguiente manera: “el interés colectivo es la relación por la que un grupo más o menos determinado de personas pretende la evitación (sic) de una (sic) perjuicio o la consecución de un beneficio en relación con un objeto no susceptible de apropiación exclusiva o en relación con diversos objetos susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente idénticos”11. Para el autor nacional Luis Felipe Botero Aristizábal “derecho o interés colectivo ser