PGN - SERVICIO PUBLICO - Tipos de vinculación

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por declaración de insubsistencia tácita SERVICIO PÚBLICO-Tipos de vinculación EMPLEADO PÚBLICO-Los de libre nombramiento son de entera confianza y llamados a ejercer políticas y directrices del nominador Es valido afirmar que tal ordenamiento previo el hecho y el deseo de que los directores, representantes legales de entidades territoriales, nominadores y responsables de las instituciones publicas pudiesen rodearse o nombrar en otras entidades de su jurisdicción de personas de su entera su confianza, los cuales están llamados a ejercer las políticas y directrices del nominadorcargos de libre nombramiento y remoción-, y que el manejo de este grupo de funcionarios de confianza pueda ser suficientemente flexible toda vez que prima la relación personal que existe entre el nominador y la persona en quien se deposita la confianza. INSUBSISTENCIA TÁCITA-Nombramiento de una persona en el cargo de libre nombramiento que ocupa su titular INSUBSISTENCIA TÁCITA-Es una facultad discrecional del nominador que no requiere motivación Entonces, la figura de la insubsistencia tacita es una desvinculación aceptada por la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo pues se recuerda que en materia de cargos de libre nombramiento y remoción se ejercita la facultad discrecional que se tiene respecto de esos cargos; en reiteración, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado es atinada en manifestar que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción no requiere motivación del acto.

INSUBSISTENCIA TÁCITA-Es una facultad discrecional limitada por proporcionalidad y el fin de la buena prestación del servicio Empero, debe observarse la proporcionalidad de la facultad discrecional puesta a su cargo, y un fin ultimo que es la buena prestación del servicio; por lo tanto, el ejercicio probatorio debe dirigirse a comprobar que con la insubsistencia y el posterior nombramiento del cargo vacante no se desmejoro el servicio, y, el hecho de que la persona declarada insubsistente ejerza la labor de manera diligente no genera una estabilidad laboral en un cargo que de facto conlleva una estabilidad laboral precaria por su misma naturaleza. CARGA DE LA PRUEBA-El demandante debe demostrar que los actos de insubsistencia no obedecen a fines del buen servicio 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.295 Nulidad –Restablecimiento: Mauricio Carvajal Benites vs. Municipio de Santiago de Cali Expediente: 760012331000200900752 01 DESVIACIÓN DE PODER-Incurre el acto de insubsistencia tácita al nombrarse persona que no reúne los requisitos mínimos para el cargo En conclusión, el acto administrativo mediante el cual se nombra al señor y tácitamente se declara insubsistente en el cargo al demandante incurre en desviación de poder, pues lo cierto es que la persona nombrada en el cargo de presidente, no reunía los requisitos mínimos para acceder al cargo pues completaba 3 años, 11 meses y 3 días de experiencia en cargos similares y no cumple con el requisito de titulo de Especialización en Gerencia.

MANUAL DE FUNCIONES-Fija las equivalencias de experiencia por títulos de postgrado 2 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.295 Nulidad –Restablecimiento: Mauricio Carvajal Benites vs. Municipio de Santiago de Cali Expediente: 760012331000200900752 01

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N. 295

SIAF: 2012-370793

Bogotá, Octubre 4 de 2012

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No. : 760012331000200900752 01

NÚMERO INTERNO : 1476-12

ACTOR : MAURICIO CARVAJAL BENITES

DEMANDADO : MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI-METROCALI

S.A.

ACCION : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO

ASUNTO : INSUBSISTENCIA

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “B” en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al 08 de Noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se niegan las pretensiones

de la demanda.

II. DEMANDA 2.1 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, MAURICIO CARVAJAL BENITES a través de apoderado judicial solicita se hagan las siguientes declaraciones: “PRIMERO: Declárese nulo el decreto No. 411.0.20.0001, fechado el día cinco (05) del mes de enero del año dos mil nueve (2009), proferida por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali, por medio del cual se nombro al Doctor LUIS EDUARDO BARRERA VERGARA y tácitamente de claro insubsistente el nombramiento del Ingeniero MAURICIO CARVAJAL BENITES, del cargo del

Presidente de la Sociedad Metro Cali S.A.” 3 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.295 Nulidad –Restablecimiento: Mauricio Carvajal Benites vs. Municipio de Santiago de Cali Expediente: 760012331000200900752 01 Como consecuencia de la declaración de nulidad, solicita se hagan las siguientes condenas: “SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, y a titulo de restablecimiento del derecho, se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio personal del actor como PRESIDENTE

DE LA SOCIEDAD METRO CALI S.A.

TERCERO: que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y/o SOCIEDAD METRO CALI S.A. al pago de las siguientes prestaciones: a) a reincorporar al señor MAURICIO CARVAJAL BENITES al cargo de

PRESIDENTE DE LA SOCIEDAD METROCALI S.A. empleo que ejercía en el momento de proferirse el acto de cuya nulidad se trata en la SOCIEDAD METRO CALI S.A. o en otro empleo de igual o superior categoría. b) a pagar al actor, señor MAURICIO CARVAJAL BENITES los salarios que correspondan al cargo que ejercía, las demás prestaciones sociales con incrementos de ley y los aportes al sistema integral de seguridad social desde el día cinco (05) del mes de Enero del año dos mil nueve (2009), hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro al servicio.” Adicionalmente solicita se hagan las respectivas liquidaciones con la actualización monetaria, se condene en costas y que el cumplimiento de la sentencia se de en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 2.2. Sustento fáctico Como fundamento de las pretensiones manifestó que el actor fue nombrado por el Alcalde de Cali en calidad de Presidente de la junta Directiva de Metro Cali S.A. mediante decreto N. 0661 del 28 de enero de 2008 en el cargo de Presidente del cual se posesiono el mismo día; posteriormente, mediante resolución N. 173 de 21 de septiembre de 2004 mediante el cual se ajusta el manual de funciones y cargos en la entidad, y a su vez modifica los requisitos para el cargo de Presidente. Mas adelante, mediante circular N. 4111.0.22.2.096 se le solicita presentar su renuncia al cargo, y al no presentarla se expide decreto N. 411.0.20.0001 mediante el cual se hace un nombramiento

el cargo de Presidente y se declara insubsistente al actor de manera tacita; no obstante, el funcionario nombrado no reúne los requisitos establecidos para el cargo. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringidos los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 122 y 123 de la Constitución Política; artículos 36 y 84 del C.C.A.; artículos 6, 13, 15, 23, 24, 25, 26, 40-7, 53, 61, 122, 125 y 215 del decreto 2400 de 1968; artículos 45, 106, 109, 133, 170 del decreto 1950 de 1973; articulo 4 del decreto 1732 de 1960; articulo 1 del decreto ley 3074 de 1968; artículos 1, 5 y 37 de la ley 909 de 2004 4 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.295 Nulidad –Restablecimiento: Mauricio Carvajal Benites vs. Municipio de Santiago de Cali Expediente: 760012331000200900752 01 y el decreto 1660 de 1968. Consecuente con lo anterior, esgrime el siguiente concepto de la violación: Manifiesta que con la expedición del acto que declara insubsistente de manera tacita al funcionario se incurra en violación a la anterior mención normativa toda vez que la persona que es nombrada en su lugar no reúne ni siquiera los requisitos para acceder al cargo. De conformidad con lo dicho formula los siguientes cargos: i) DESVIACION DE PODER; el alcalde municipal incurre en desviación de las

atribuciones y fines señalados en la norma pues con el nombramiento no se hace un mejoramiento en el servicio al perseguir un fin diferente; la persona nombrada en lugar del actor no cumple con los requisitos mínimos para acceder al cargo. ii) VIOLACION A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y AL TRABAJO; el acto administrativo carece de motivación, pues en nada se argumenta la desvinculación del funcionario declarado tácitamente insubsistente. iii) EXPEDICION DEL ACTO EN FORMA IRREGULAR; en la hoja de vida del demandante la constancia del hecho y causas por las cuales de declara insubsistente.

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA 3.1. MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI (VALLE) mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: - el Alcalde se encuentra facultado por el articulo 315 constitucional y 91 de la ley 136 de 1994 para remover libremente a funcionarios de la administración municipal. -el accionante demanda la nulidad de un acto de nombramiento a funcionario en su mismo cargo; por lo tanto, la acción pertinente para el caso era la acción electoral y no la de restablecimiento del derecho la cual tiene un termino de caducidad mucho menor al de restablecimiento.

-el demandante no se encuesta inscrito en carrera ni tiene fuero especial que le confiera protección reforzada. Consecuente con la anterior argumentación, propone las siguientes excepciones: - improcedibilidad de la acción incoada; la acción pertinente para el caso era la de nulidad electoral y no la de nulidad y restablecimiento pues se debate un nombramiento efectuado por la administración.

• caducidad; la acción de nulidad electora caduca en 20 días, por lo tanto se encuentra caducado el ejercicio de acción. 5 3ª Delegada ante el C. de E.

Concepto N.295 Nulidad –Restablecimiento: Mauricio Carvajal Benites vs. Municipio de Santiago de Cali Expediente: 760012331000200900752 01 3.2. METROCALI mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: -La remoción del funcionario se debe a la facultad discrecional del Alcalde de libre remoción respecto del cargo ocupado por el actor. -no existe la desviación de poder aludida pues la desvinculación se encuentra amparada por la misma ley al contemplar la facultad discrecional. -el buen desempeño del cargo no otorga estabilidad laboral en los cargos de libre nombramiento y remoción. Consecuente con la anterior argumentación, propone las siguientes excepciones: -carencia del derecho lesionado/improcedencia del restablecimiento; el cargo ocupado por el actor era uno de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, n existe fuero de estabilidad alguna. -improcedencia de la acción: la acción pertinente para el caso era la de nulidad electoral y no la de nulidad y restablecimiento pues se debate un nombramiento efectuado por la administración.

IV. ALEGATOS La parte demandante presento escrito de alegatos reiterando los argumentos expuestos en su contestación.

MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI presento escrito de alegatos reiterando los argumentos expuestos en su contestación. METROCALI S.A. presento escrito de alegatos reiterando los argumentos

expuestos en su contestación.

VI. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia fechada al 08 de noviembre de 2011 negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: en orden, el Tribunal de Instancia hace un análisis separado de las excepciones propuestas así: De la improcedencia de la acción se concluye que esta no es procedente puesta a pesar de atacarse un nombramiento, el mismo acto declara insubsistente al actor en su cargo; por lo tanto, el conocimiento de la acción se hace procedente; ahora, la misma suerte corre la excepción de caducidad de la acción pues la misma estaba sustentada en la caducidad de la acción electoral. 6 3ª Delegada ante el C. de E.

Concepto N.295 Nulidad –Restablecimiento: Mauricio Carvajal Benites vs. Municipio de Santiago de Cali Expediente: 760012331000200900752 01 Ahora, de la carencia del derecho lesionado e improcedencia el restablecimiento, esta tiene que ver con el fondo de la controversia; por lo tanto se resolverá en el fondo del proceso. Descendiendo al caso concreto, el articulo 315 constitucional le otorga la facultad discrecional al Alcalde para remover funcionarios de la Administración; posterior a ello, el articulo 91 de la ley 136 de 1994 le reitera tal facultad; en conclusión, el Alcalde efectivamente se encontraba en ejercicio de una facultad discrecional. Adicionalmente, manifiesta que el hecho del buen ejercicio del cargo no desvirtúa que el nombramiento se halla hecho con desmejoramiento del servicio. Ahora, al interior del proceso se menciona que el señor LUIS EDUARDO

BARRERA tenia en curso una investigación por no reunir requisitos para el cargo; no obstante, no se encuentra ninguna prueba que soporte tal afirmación. En suma, la Procuraduría General en investigación disciplinaria logro establecer que el señor LUIS EDUARDO BARRERA si cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo. 6.2. El Recurso de Apelación El accionante a través de apoderado judicial, disiente del fallo de primera instancia y reitera sus argumentos de ilegalidad expuestos en su escrito demandatorio.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 7.1 Criterio genérico Para esta Agencia Fiscal, la sentencia recurrida debe ser REVOCADA, de acuerdo a las consideraciones que pasan a plantearse. 7.2 El sub examine El problema jurídico en el presente caso se circunscribe a establecer si el actor, declarado insubsistente en su cargo, tiene derecho a que se reincorpore y paguen sus salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por la declaración de insubsistencia. 7.3. De lo Probado De lo probado se tiene: -la Resolución N. 173 de 21 de septiembre de 2004 (f. 42-101) por medio de la cual se expide y actualiza el manual de funciones y requisitos de la empresa METRO CALI S.A. certifica los requisitos para el cargo de Presidente. -Certificación Laboral de COENPAZ que certifica experiencia en Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”-Subdirección Técnica desde el 01/02/2005 hasta 23/08/2005, lo que equivale a 6 meses y 23 días. (fl.135)

7 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.295 Nulidad –Restablecimiento: Mauricio Carvajal Benites vs. Municipio de Santiago de Cali Expediente: 760012331000200900752 01 - Certificación Laboral de Hospital Universitario del Valle que certifica experiencia desde el 23/08/2005 hasta 31/12/2007, lo que equivale a 2 años, 4 meses y 8 días. (fl.136) - Certificación Laboral de Alcaldía de Cali que certifica experiencia como Secretario de Vivienda Social desde el 02 de enero de 2008 hasta el 05 de enero de 2009, lo que equivale a 1 año y 3 días. (fl.59 cuaderno numero 3) 7.4 Examen 7.4.1. Naturaleza del Cargo En principio, la clasificación de los empleos públicos lo hace la Constitución Política de Colombia a la altura del artículo 128 que reza lo siguiente: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)” Entonces, es claro que existe una clasificación del empleo publico en Colombia de la cual se desprenden las siguientes clases: (i) los de carrera administrativaRegla General-(ii) los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, (iii) los trabajadores oficiales y, (iv) los demás que determine la ley. Dicho lo anterior, en el presente caso deberá establecerse la naturaleza del cargo que ostentaba el actor en la entidad demandada; entonces, de conformidad con certificado de existencia y representación legal de la entidad

METROCALI S.A. la naturaleza jurídica es de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal (fl.31); adicionalmente, el certificado transcribe que el Representación Legal estará a cargo de un Presidente y dice

“DESIGNADO Y REMOVIDO LIBREMENTE POR EL ALCALDE DEL

MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI”.

De conformidad con los argumentos expuestos, se encuentra probado en el proceso que el actor fungía un cargo de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa que se considera como la regla general de los empleos públicos por expresa disposición constitucional; entonces, es valido afirmar que tal ordenamiento previo el hecho y el deseo de que los directores, representantes legales de entidades territoriales, nominadores y responsables de las instituciones publicas pudiesen rodearse o nombrar en otras entidades de su jurisdicción de personas de su entera su confianza, los cuales están llamados a ejercer las políticas y directrices del nominadorcargos de libre nombramiento y remoción-, y que el manejo de este grupo de funcionarios de confianza pueda ser suficientemente flexible toda vez que prima la relación personal que existe entre el nominador y la persona en quien se deposita la confianza. Al respecto, el H. Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “la Constitución y la ley han previsto que, a pesar de reconocer de modo general la estabilidad de los servidores públicos, algunos cargos 8 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.295 Nulidad –Restablecimiento: Mauricio Carvajal Benites vs. Municipio de Santiago de Cali Expediente: 760012331000200900752 01 deben ser de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que su

permanencia responde a la discrecionalidad del presidente, director, responsable o gerente. En cuanto al ingreso, sin duda alguna los funcionarios de libre nombramiento y remoción están rodeados de privilegios, entre ellos vale resaltar que este tipo de servidores cuando son vinculados a una institución, no tienen que demostrar sus méritos en concurso u oposición abierta con otros aspirantes o candidatos, es decir han ingresado al servicio público por un camino excepcional, distinto a los funcionarios de carrera. De sus méritos y calidades sólo sabe quien los designa, pues tales personas nunca se han sometido al escrutinio y comparación con otros concursantes en una oposición pública de méritos. No poca cosa es entonces el privilegio de ingresar al servicio público por el camino excepcional de libre nombramiento y remoción, sin tener que someterse al proceso de oposición y selección por los méritos, por lo mismo, no hay inequidad en que el retiro se haga de la misma manera, es decir, la libertad de remoción, porque la relación laboral de estos funcionarios es siempre precaria y nadie puede llamarse a engaño. El fenómeno de la desviación de poder no es extraño a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso se ha dicho que esta prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines intolerables, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio. (…) Es cierto que los empleados de carrera gozan del privilegio de

estabilidad, porque así lo dispone el artículo 125 de la Constitución, no obstante, debe recordarse que los sistemas de carrera tienen previstos unos mecanismos de ingreso por mérito, así como de permanencia y estabilidad, pero, en todo caso, subordinadas a evaluaciones periódicas rodeadas de la rigurosidad de las calificaciones favorables. A ello se añade que por disposición de los diferentes regímenes de carrera, la calificación y evaluación del desempeño son un sistema rigurosamente reglado. En conclusión, la evaluación del servicio, de la que depende la permanencia y la estabilidad de los funcionarios inscritos en la carrera administrativa, es asunto minuciosamente reglado, por lo mismo, no puede admitirse sin más, que la evaluación reglada que se hace a los servidores de carrera, sea sustituida por el simple buen desempeño como factor de estabilidad, en este caso para los funcionarios de libre nombramiento y remoción; a estos no se les puede atribuir el privilegio de estabilidad del que carecen y hacerlo a partir de su buen desempeño, como si éste fuera un equivalente forzoso de la calificación satisfactoria que se hace periódicamente a los funcionarios de carrera. Es cierto que la discrecionalidad no puede conducir a la cruda arbitrariedad, pero la discrecionalidad no puede ser menguada, lo que pasaría si se crea una especie de sistema paralelo de “calificación de servicios” para los empleos de libre nombramiento y remoción, de modo que su buen desempeño pueda impedir por sí solo 9 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.295 Nulidad –Restablecimiento: Mauricio Carvajal Benites vs. Municipio de Santiago de Cali

Expediente: 760012331000200900752 01 la desvinculación, o crear estabilidad en el empleo, sin perjuicio de que el éxito en la función, sumado al fracaso del sustituto o al bajo perfil del nuevo funcionario, puedan ser indicativos de un caso de abuso de la discrecionalidad. Aunque no debe descartarse que pueda haber desviación de poder en el uso de la facultad discrecional por el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, su configuración es asunto más exigente de lo que se piensa, pues la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria.”

(SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010)., Radicación número: 25000-23-25000-2001-12130-02(1972-07)) 7.4.2. Insubsistencia Tacita-Falsa Motivación A juicio del actor, el acto administrativo se encuentra falsamente motivado y se expide con violación del debido proceso y derecho de defensa pues en nada se refiere a las razones de desvinculación del funcionario retirado del servicio; sin embargo, esta Delegada no comparte tal argumentaciones pues como bien lo manifiesta el mismo demandante, la insubsistencia fue declarada de manera tacita toda vez que se nombra a otra persona en el cargo que ocupaba el

demandante; en lo pertinente el H. Consejo de Estado en sentencia trato la figura en controversia de insubsistencia de un funcionario en provisionalidad: “El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional.” (SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010)., Radicación número: 25000-23-25-0002002-05139-01(7545-05)) Entonces, la figura de la insubsistencia tacita es una desvinculación aceptada por la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo pues se recuerda que en materia de cargos de libre nombramiento y remoción se ejercita la facultad discrecional que se tiene respecto de esos cargos; en reiteración, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado es atinada en manifestar que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción no requiere motivación del acto; empero, debe observarse la proporcionalidad de la facultad discrecional puesta a su cargo, y un fin ultimo que es la buena prestación del servicio; por lo tanto, el ejercicio probatorio debe dirigirse a comprobar que con la insubsistencia y el posterior nombramiento del cargo vacante no se desmejoro el servicio, y, el hecho de que la persona declarada insubsistente ejerza la labor de manera diligente no genera una

estabilidad laboral en un cargo que de facto conlleva una estabilidad laboral 10 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.295 Nulidad –Restablecimiento: Mauricio Carvajal Benites vs. Municipio de Santiago de Cali Expediente: 760012331000200900752 01 precaria por su misma naturaleza; por ultimo, se trae a colación un aparte jurisprudencial que pone de presente el criterio sentado por el H. Consejo de Estado respecto de la motivación de actos de insubsistencia; en concreto: “Se puede deducir que el cargo ocupado por el demandante, Subgerente General del la Beneficencia del Valle del Cauca E.I.C.E., corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto es del nivel directivo, y además, las funciones que desempeñaba son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio involucra cierta confianza y manejo, en consideración a la administración, coordinación y asesoría propias del Subgerente General; razón por la cual, la Gerente General, podía disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa. Así mismo, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.” (SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, Consejero ponente:

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá D. C., treinta (30)

de marzo de dos mil once (2011).Radicación número: 76001-23-31000-2002-04308-01(2014-10)) En consecuencia, el cargo de falsa motivación y violación del derecho de defensa y debido proceso no tiene vocación de prosperidad. 7.4.3 Desviación de Poder Se pone de presente, que es el demandante quien tiene la carga de la prueba de demostrar que los actos de insubsistencia no obedecen a fines del buen servicio-desviación de poder; al respecto, la presente Delegada recurre a citar precedente judicial que trato el tema de la carga de la prueba de actos de insubsistencia: “La meritoria hoja de vida tampoco otorga estabilidad en el empleo, ni es cierto, como se sugiere en el proceso, que la carga de la prueba se invierte y que a la Administración le corresponde probar que la desvinculación implicó una mejora del servicio, pues ello llevaría a imponer la motivación a posteriori del uso de la discrecionalidad y derrumbaría la presunción de legalidad y acierto que acompaña a los actos de la administración. (…) 4.4. Sobre la carga de la prueba. No está demás señalar que la presunción de legalidad que blinda los actos de la administración, exige al demandante demostrar que con la expedición de un acto administrativo de desvinculación, hubo desviación de poder o falsa motivación, tarea difícil por cierto, pues justamente la discrecionalidad viene fortalecida con la exoneración del deber de dar razones para el 11 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.295 Nulidad –Restablecimiento: Mauricio Carvajal Benites vs. Municipio de Santiago de Cali

Expediente: 760012331000200900752 01 acto. Por lo mismo, el compromiso del demandante reside en acreditar que hubo una motivación implícita en el acto, y que ella, sacada a la luz pública mediante la actividad probatoria del demandante, resulta ser distinta al buen uso de la discrecionalidad; en suma, que hubo abuso, lo que al amparo del principio de que la mala fe debe probarse, impone acreditar de modo inequívoco que los motivos y finalidades no eran, ni la de mejorar el servicio, ni el ejercicio legítimo del poder discrecional, sino que algún designio reprobable y oculto inspiró la sustitución de un empleado por otro. No obstante, en el caso presente ningún vestigio apunta a demostrar que la administración obró inspirada en motivos ajenos a la mejora del servicio o que los verdaderos motivos y finalidades fueron la retaliación o la venganza.

Además, siempre que se alegue desviación de poder en la sustitución de un empleado de libre nombramiento y remoción, ha de probarse que no hubo tal mejora en el servicio, sino lo contrario, es decir que las expectativas se frustraron o que el sustituto pierde en calidades dentro de un análisis de comparación objetiva con el sustituido, objetividad que resulta de la evaluación de los resultados institucionales mirados antes y después del retiro, o de las condiciones personales de los funcionarios, saliente y entrante. Acá por el contrario, se ha acreditado que ambos son empleados de larga trayectoria.” (SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", Consejero ponente:

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá, D.C., dos (2) de

septiembre de dos mil diez (2010)., Radicación número: 25000-23-25000-2001-12130-02(1972-07)) El demandante arguye que las facultades del nominador fueron desbordadas al nombrar en el cargo de Presidente de la Empresa a una persona sin el cumplimiento de requisitos para ejercer el cargo. En lo pertinente esta Agencia del Ministerio Publico al hacer el análisis del expediente observa que: -la Resolución N. 173 de 21 de septiembre de 2004 (f. 42-101) por medio de la cual se expide y actualiza el manual de funciones y requisitos de la empresa METRO CALI S.A. establece que los requisitos para el cargo de Presidente son (fl. 47): “Educación: Estudios aprobado a nivel profesional con titulo de Derecho, Administración de Empresas, Ingenierías, Economía o cualquier otra profesión afín con el cargo y especialización en el área de gerencia. Acreditar tarjeta profesional vigente en aquellas profesiones que se requiera.

Experiencia: Tres (03) años en cargos públicos con funciones similares.

Equivalencias: T