PGN - SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL - PCS - Contrato de concesión

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 10 de marzo de 2004 Doctor

RICARDO HOYOS DUQUE

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 04-36. Acción de Nulidad Expediente 1100103260002002003201(23058/23147). Hernando

Herrera Mercado y Carlos Eduardo Medellín Becerra Vs. Ministerio de Comunicaciones. y otros

Honorable señor Consejero: Los doctores Hernando Herrera Mercado y Carlos Eduardo Medellín, actuando en nombre propio, y de manera separada presentaron demanda, invocando acción de Nulidad contra el inciso primero del artículo 44 y parágrafo del artículo 49 del Decreto 575 del 1° de abril de 2002 expedido por el Gobierno Nacional, las cuales fueron acumuladas por esa Corporación, disponiendo el traslado para alegar de conclusión, término dentro del cual esta agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, solicitó traslado especial del que

ahora hace uso, en los siguientes términos: 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147) Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones.

1. El primero de los demandantes considera que las normas demandadas son violatorias de disposiciones constitucionales y legales, por cuanto aunque la pretensión del Decreto 575 de 2002 en su artículo 44 era el desarrollo del numeral tercero del artículo 9° de la Ley 555 de 2000 que a su vez se remitió

al artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en cuanto al contenido del pliego de condiciones, crea una situación diversa que convierte en “letra muerta” la norma por reglamentar al permitir que el pliego de condiciones no contenga el valor de las concesiones. Igualmente aduce que las normas demandadas -artículo 44 y parágrafo del artículo 49 del Decreto 575resultan abiertamente ilegales porque de su estudio integral resulta que el valor mínimo de las concesiones para la adjudicación de los servicios de comunicación personal se “establecerá en el transcurso de la primera ronda de la subasta” es decir no figurará en el pliego de condiciones, lo que viola ostensiblemente el mandato consagrado en el estatuto Contractual. De otra parte, al no establecerse el valor mínimo en los pliegos de condiciones no se puede saber con exactitud cuáles serán las condiciones de “costo y calidad de los bienes y servicios” tal como lo exige el literal c) del numeral 5° del artículo 24 de la Ley 80. Advierte que el artículo 49 del Decreto 575 vulnera el principio de transparencia establecido en la Ley 555, conforme a la cual la documentación en el proceso licitatorio debe ser pública, 2 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147) Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. con lo que, además, se hace caso omiso de la norma constitucional (Art. 74) que consagra el derecho de acceso a los documentos públicos Finalmente, afirma, se infringen los preceptos legales

consagrados en los numerales 2° y 3° del artículo 24 de la ley 80 de 1993, pues al establecer el artículo 49 del Decreto 575 que el precio de la concesión se mantiene “oculto hasta el último momento” hace imposible que los interesados puedan controvertirlo, además que no se consagró ningún mecanismo que le de la oportunidad a los participantes de controvertir el valor mínimo. Según su criterio las normas violadas de rango constitucional son las contempladas en los artículos 74, 113, 121, 123 inciso 2° y 209; de carácter legal Ley 555 de 2000 en sus artículos 5°,9° numeral 2° y 19; Ley 80 de 1993 artículo 24 numerales 2°, 3° y 5°.

2. A su turno, el doctor Herrera Mercado en esencia ataca la legalidad de las normas demandadas al considerar que son violatorias de disposiciones constitucionales y legales por cuanto dejan “sin efecto lo ordenado en una norma superior” al aplazar discrecionalmente la acción de informar y hacer público el valor mínimo hasta la subasta, apartándose del principio de publicidad señalado en el artículo 9° de la Ley 555 de 2000, que ordena que la documentación relativa al proceso de licitación sea publica, con lo cual, además se infringe los 3 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147)

Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. artículos 74 de la Constitución Política, 19 del C. C. A, y la

misma Ley 555.

3. La H. Corporación negó la suspensión provisional de las normas demandadas impetradas por los actores, al considerar que no son flagrantemente violatorias de la Ley 555 de 2000, por cuanto no se evidencia abierta “contradicción” con los artículos 74 de la Carta y 19 del C. C .A, que consagran el derecho al acceso a los documentos públicos, ni con el derecho a la igualdad y el hecho de que se de a conocer el valor mínimo de la concesión una vez se inicie la subasta, tampoco vulnera en forma “manifiesta” la ley que regula la prestación de los servicios de comunicación personal.

4. Según las demandas, el Gobierno Nacional a través del Decreto número 575 de 2002 reglamentó la Ley 555 del 2000 determinando las reglas para la prestación, instalación y operación de redes de los servicios públicos de comunicación personal PCS, así como los procedimientos para conceder la concesión, con ostensible violación de los artículos 9º, numerales 2, 3 y 5 y 5º, inciso 5º, de la ley 555 , 13, 74 y 209 de la Constitución Política, 19 del Código Contencioso

Administrativo.

5. Las normas demandadas son del siguiente tenor: “Artículo 44. El Ministerio de Comunicaciones elaborará el pliego de condiciones para la adjudicación de la licitación para la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, estableciendo las condiciones mínimas 4 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147)

Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro

vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. jurídicas, técnicas, -incluyendo los planes de expansión del servicio indicados en el artículo 6° de este Decreto-, económicas, de experiencia y demás que estime convenientes, que obligatoriamente deba cumplir cada uno de los interesados para poder participar en el procedimiento de subasta. …” Artículo 49. Valor mínimo. “El Ministerio de Comunicaciones informará a los proponentes y al público en general, el valor mínimo o base de cada una de las áreas a conceder, tan pronto éstos sean determinados. Para el caso de las concesiones iniciales este valor se informará respecto de cada área. Para la determinación del valor mínimo el Ministerio de Comunicaciones tendrá en cuenta las recomendaciones del Comité de Participación Privada, CPP, integrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comunicaciones y el Director del Departamento Nacional de Planeación. La comunicación aquí ordenada será efectuada de conformidad con lo que establezca el pliego de condiciones. En la determinación del precio mínimo para las concesiones iniciales, el Ministerio de Comunicaciones tendrá en cuenta el principio de equilibrio económico con los operadores de TMC. Para este propósito se tendrán en cuenta, entre otros: a) .... b) c) d) e) f) g) h) Parágrafo. El valor mínimo en consonancia con el procedimiento de las subastas previsto para la adjudicación de las concesiones y el principio legal de maximización de los ingresos de la Nación, será fijado por el Ministerio de Comunicaciones durante el curso de la primera ronda de las subastas”

En la oportunidad para contestar la demanda, el apoderado del Ministerio de Comunicaciones se opuso a las pretensiones al considerar que con base en la Ley 555 esa entidad contrato una asesoría especializada que recomendó como debía iniciarse el proceso licitatorio, el diseño de la 5 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147) Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. subasta y la manera de establecer el valor mínimo de cada concesión buscando maximizar los ingresos de la Nación, e igualmente recomendó el momento en que debía ser conocido dicho valor, es así que de acuerdo a los estudios y recomendaciones presentadas se determinó que el valor base para las concesiones se conocería en la primera ronda de subasta momento en el cual sería de conocimiento público En ningún momento el Gobierno Nacional al expedir el Decreto Reglamentario 575 de 2002 se excedió en las facultades concedidas, toda vez que precisamente la norma superior lo facultó para reglamentar el procedimiento de subasta buscando maximizar los ingresos económicos y es así que se adoptó el valor mínimo recomendado y este se hizo público una vez determinado, respetando el principio de acceso a la información pública, es así que todos los interesados se encuentran en las mismas condiciones frente al conocimiento del valor base para participar en la subasta Hace ver que los principios consagrados en la Ley 555 de 2000 tales como el de publicidad y el de maximización de los recursos se respetaron dentro de la reglamentación. En el término otorgado para formular alegatos de conclusión cada una de las partes reiteró lo manifestado en su primera

intervención procesal. 6 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147) Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. CONCEPTO La Delegada considera que las pretensiones deben ser denegadas y en tal sentido eleva respetuosa solicitud, con base en las siguientes consideraciones:

1. En el presente caso, los demandantes pretenden la anulación del inciso primero del artículo 44 y del parágrafo del artículo 49 del Decreto Reglamentario 575 de 2002 por considerar que estas disposiciones infringen flagrantemente lo normado en los artículos 9, numerales 2 y 3, inciso 5 del artículo 5 de la Ley 555 de .2000.expedida por el Gobierno

Nacional.

2. Así, el mencionado Decreto en las normas demandadas se dispuso, de una parte, que el Ministerio de Comunicaciones “elaboraría los pliegos de condiciones” para la adjudicación de la licitación para la prestación de los servicios de comunicación personal (PCS), y establecería las condiciones jurídicas, técnicas, económicas para participar en el procedimiento de subasta (artículo 44 ibídem) Y, de otro lado, sobre el valor mínimo facultó al Ministerio de Comunicaciones para fijarlo de conformidad con el procedimiento de la subasta en esta clase de concesiones, teniendo en cuenta el principio de maximización de los ingresos de la Nación, durante la primera ronda de la subasta.

(Artículo 49 Parágrafo). 7 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147)

Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones.

3. En criterio de los demandantes estas disposiciones contrarían lo dispuesto en la Ley 555 de 2000 y en los artículos 13, 74 y 209 de la Constitución Política, y 19 del Código Contencioso Administrativo, así como la Ley 80 de

1993, impugnación frente a la cual se tiene que: a. Los servicios de comunicación personal (PCS) son servicios públicos prestados por el Estado directamente o por los particulares a través de concesiones otorgadas mediante licitación pública; y, de manera general la prestación de este servicio ha sido reglada a través de la Ley 555 de 2000 en la que se contemplan aspectos tales como los principios generales que se aplican a la contratación del servicio, el plazo de la concesión para los servicios PCS, el procedimiento que se debe adoptar para la selección de los contratistas, el contenido general de los pliegos de condiciones, el procedimiento de la audiencia pública y la subasta, el establecimiento del valor mínimo, y los criterios para la adjudicación de los contratos y concesiones, entre otros. Pero, además, a través de esta ley el Congreso de la República facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “el procedimiento de subasta buscando maximizar los ingresos económicos que pueda obtener la Nación” (art.5 ibidem). b. Así, en primer término huelga precisar que en este evento el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 555, ejerció su potestad reglamentaria de las leyes, que le es connatural 8 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147)

Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. conforme a lo dispuesto por el artículo 189.11 de la Carta Política, potestad “inalienable, intransferible, inagotable e irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley”, en cuyo ejercicio, obviamente, no puede desconocer la Constitución ni el contenido o las pautas trazadas en la ley, pues el Presidente de la República no puede, so pretexto de esta constitucional facultad, “introducir aspectos no contenidos en la ley que reglamenta”, como lo ha señalado en diversas oportunidades el Consejo de Estado, al precisar que: “Debe entenderse esta potestad, como la facultad para expedir normas generales, impersonales y abstractas para lograr la cumplida ejecución de las leyes. De tal manera, el ejercicio de la facultad reglamentaria no puede desconocer el marco general de la ley, pues su ejercicio sólo se justifica en la medida en que, para proveer a la adecuada ejecución de ésta, se requiera precisar circunstancias o pormenores no contenidos en ella, por no haber sido regulados. En efecto, como resulta imposible que la ley contenga todas las previsiones indispensables para su cabal cumplimiento, corresponde al reglamento precisar los pormenores necesarios para la ejecución de la ley, es decir “hacer explícito lo implícito”. (C. DE E. SECCIÓN PRIMERA. C. P. OLGA INES NAVARRETE BARRERO 21 de junio de 2001 Radicación 6378 c. En consecuencia para poder determinar si efectivamente el

Gobierno con las normas mencionadas contrarió de alguna manera el marco general fijado por el legislador, necesario es establecer ese contenido: El artículo 9 de la Ley 555 de 2000 consagra que: Artículo 9°. De la contratación. El Ministerio de Comunicaciones seguirá las siguientes reglas generales, y en lo no previsto en 9 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147) Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. ellas por la Ley 80 de 1993, para el procedimiento de selección de los contratistas y para el acto de adjudicación.

1. Difusión del procedimiento. El Ministerio de Comunicaciones, previo el inicio del procedimiento de contratación administrativa, informará en los medios de comunicación de amplia difusión y circulación el procedimiento para la concesión y la audiencia pública de adjudicación. Esta difusión se realizará de manera previa a la iniciación del procedimiento de selección objetiva de los concesionarios.

2. Transparencia. Toda la documentación relativa al proceso será pública, salvo en los casos en que haya expresa reserva legal. Los resultados parciales y finales se publicarán en medios de comunicación de amplia circulación y difusión.

El Ministerio de Comunicaciones informará al público cuáles proponentes cumplieron con los pliegos de condiciones, por medio de comunicación de amplia circulación y difusión, antes de efectuarse el procedimiento de subasta. El Ministerio de Comunicaciones deberá informar al público por un medio de comunicación de amplia circulación y difusión el

resultado de la adjudicación.

3. Pliegos de Condiciones. El Ministerio de Comunicaciones elaborará los pliegos de condiciones en los cuales deberá establecer las condiciones mínimas jurídicas, administrativas, técnicas, económicas y demás que estime convenientes, que obligatoriamente debe cumplir cada uno de los proponentes para poder participar en el procedimiento de subasta. El cumplimiento de dichas condiciones no otorgará derecho diferente al de poder presentar ofertas económicas.

4. Audiencia pública previa al procedimiento de subasta: De acuerdo con los términos del reglamento, el Ministerio de Comunicaciones realizará una audiencia pública para: a) Explicar el contenido de la reglamentación y b) Permitir que los interesados presenten sus observaciones.

Con base en esta audiencia, el Ministerio de Comunicaciones realizará los ajustes que estime pertinentes a la reglamentación.

5. Audiencia pública de subasta. De acuerdo con los términos del reglamento, el Ministerio de Comunicaciones realizará el procedimiento de subasta y de adjudicación de concesiones en audiencia pública, las cuales serán convocadas a través de medios de comunicación de amplia circulación y difusión, con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles. la audiencia será presidida por el Ministro de Comunicaciones.

6. Valor mínimo. El Ministerio de Comunicaciones fijará el valor mínimo para cada una de las concesiones.

7. Garantía de seriedad de las propuestas. Los proponentes deberán otorgar garantías de seriedad para sus propuestas y para tal efecto el Ministerio de Comunicaciones establecerá el valor base de las mismas. El Ministerio de Comunicaciones

podrá ordenar ampliar el plazo o el valor de las garantías en cualquier momento dentro del procedimiento de subasta. 10 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147) Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones.

8. Contraprestaciones económicas. Los concesionarios de la prestación de servicios PCS deberán realizar un pago inicial y pagos periódicos.

El pago inicial corresponde al valor que el proponente ofreció en el procedimiento de subasta y por el cual se adjudicó la concesión. En caso de prórroga del contrato de concesión, el Gobierno deberá cobrar un porcentaje del valor de la licencia inicial pagada por los operadores del PCS. El concesionario deberá pagar además las contraprestaciones periódicas establecidas en la presente ley. Los pagos periódicos se calcularán como un porcentaje de los ingresos que reciban los operadores de sus usuarios por concepto de la prestación de estos servicios. El valor de estos pagos periódicos incluye la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico asignado para los servicios PCS. Este porcentaje será fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con las normas que regulan la materia. Dicho porcentaje será igual al que se establece para TMC. Del anterior texto se colige sin hesitación alguna que las normas demandadas no lo contrarían, habida cuenta que ni crea una nueva situación, ni distorsiona la aquí prevista, y mucho menos la modifica pues cuando en el artículo 44 atacado se faculta al Ministerio de Comunicaciones para la elaboración del pliego de condiciones, también se le atribuye

la facultad de establecer las condiciones jurídicas económicas, técnicas y todas aquellas que estime susceptibles de ser tenidas en cuenta para que alguien participe en la convocatoria, sencillamente en el Decreto Reglamentario se contempla que los pliegos contendrán los aspectos económicos y financieros que los interesados deben cumplir para participar en la licitación, con lo cual se está dando la oportunidad de que aquellos puedan concurrir en igualdad de condiciones a la subasta, que precisamente por estar sujeta a unas reglas especiales, también debe cumplir unas condiciones técnicas, económicas y financieras, con lo cual se crea una 11 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147) Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. diferenciación entre, poder participar en la misma y ser escogido, una vez se de a conocer en la primera ronda el precio base bajo el cual los postores pueden ser escogidos de conformidad, al valor que estén en capacidad de ofertar en la audiencia, de lo cual se colige, que la norma en comento no desconoce la superior, toda vez que como ya se anotó el cumplimiento de unas condiciones consagradas en los términos de referencia sólo da derecho a los oferentes a participar en la subasta. d. Ahora, en cuanto al cargo relacionado en el parágrafo del artículo 49 al no difundir a tiempo lo que por ley “debía haber sido difundido”, con clara trasgresión de los artículos 74 de la Constitución Nacional y 19 del C. C. A, por cuanto sólo se conoce el valor mínimo o de base en la primera

ronda de subasta, la normatividad cuestionada es estatuye que: Parágrafo: “El valor mínimo, en consonancia con el procedimiento de las subastas previsto para la adjudicación de las concesiones y el principio legal de maximización de los ingresos de la Nació, será fijado por el Ministerio de Comunicaciones durante el curso de la primera ronda de las subastas” En criterio del Ministerio Público, este texto normativo es consecuencia precisamente de la facultad otorgada al Ministerio de Comunicaciones de fijar el valor mínimo (numeral 6 artículo 9 Ley 555, conforme al cual: El Ministerio de Comunicaciones fijará el valor mínimo para cada una de las concesiones), sin que encuentre respaldo el aserto 12 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147) Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. deductivo de que esta exigencia debe estar contemplada en el pliego de condiciones, pues por el contrario la misma ley reglamentada señaló que previo a establecer el valor mínimo, se facultaba al gobierno para contratar una asesoría especial que estableciera tanto el valor como el procedimiento de subasta teniendo en cuenta la maximización de ingresos a la Nación y luego del estudio correspondiente poner en marcha el sistema PCS a través de la subasta. Y, precisamente, fue como resultado de dicho estudio y teniendo como fundamento la maximización en los ingresos de la Nación que se consideró que lo más funcional, económico, eficiente y eficaz era dar a conocer en la primera subasta el precio base, respetando el principio de equilibrio económico

con los operadores de TMC, sin que sea dable predicar que la normatividad superior establece la inclusión del valor mínimo en el pliego de condiciones para participar en la licitación y posteriormente en la subasta. e. Si bien es cierto, la Ley por la cual se regula la prestación de los servicios de Comunicación Personal, P.C.S., en asuntos de contratación se remite a la Ley 80 de 1993, que en efecto establece que los pliegos de condiciones o términos de referencia se indicaran las reglas objetivas claras y precisas y que igualmente se definirán con “precisión” las condiciones de costo y calidad de los bienes obras o servicios (art. 24), también es un hecho cierto que tal remisión únicamente deberá hacerse en “lo no previsto” en la Ley 555 de 2000 como expresamente lo señala el texto pretranscrito, y es allí precisamente donde se 13 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147) Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. señala que el Ministerio de Comunicaciones debe elaborar el pliego de condiciones estableciendo las reglas “mínimas” jurídicas, técnicas económicas que “obligatoriamente” se deben cumplir para participar en el procedimiento de subasta (Art. 9..3), razón por la cual no resulta válido ahora confrontar esta disposición con la contenida en el Estatuto Contractual, pues entratándose de la regulación del contrato de concesión del servicio público de telecomunicaciones merece un tratamiento distinto, por su misma naturaleza como lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia con efecto erga omnes al

señalar que: “El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como en el caso del contrato de concesión, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración. Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión. Otra modalidad de limitación de la libertad de concurrencia se deriva de la posibilidad que tiene el Estado para establecer inhabilidades e incompatibilidades en el ámbito de la contratación estatal.( Sentencia C-815/01) Y, en este evento, con las facultades atribuidas al gobierno precisamente se procedió a establecer en el decreto reglamentario todos aquellos aspectos que necesariamente debían ser precisados para hacer ejecutable la ley, como en efecto ocurrió. Es así que por tratarse de una modalidad de 14 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147) Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. licitación pública de subasta entran a competir en igualdad de

condiciones aquellos oferentes que hayan sido escogidos inicialmente por cumplir con las condiciones “mínimas” contempladas en el pliego de condiciones, y que de acuerdo con el valor base que se conocerá en la primera audiencia de subasta puedan ofertar sobre el mejor precio tendiente a obtener la administración y en general la Nación las mejores condiciones económicas, tal como fue concebido tanto en la ley como en el decreto, sin que tal determinación resulte extraña o contraria a la potestad reglamentaria o al texto por reglamentar. f. De otra parte, el hecho de conocer los proponentes, solo hasta la primera ronda de subasta el precio mínimo, no conlleva, en opinión de esta Delegada, a sostener que la norma reglamentaria estableció una reserva documental no contemplada en la ley y que por tanto se evidencia contradicción con el mandato constitucional (artículo 74) y legal (artículo 19 C.C.A), toda vez que la norma acusada, únicamente se ocupó de establecer el momento en el cual los participantes en la licitación pueden conocer el precio base de las concesiones, sin que pueda predicarse que se violó el acceso a los documentos públicos ni menos que se trasgredió el derecho que tiene toda persona de consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas, pues sencillamente a través de la disposición atacada lo que se hizo fue señalar el momento en el cual, en total igualdad de condiciones, todos los oferentes podrán conocer el precio 15 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147)

Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. mínimo, y a partir de este conocimiento establecer si están en condiciones o no de participar. g. Aquí, considera el Ministerio Público, lo que se hizo no fue en manera alguna negar la posibilidad de conocer el precio mínimo –lo cual obviamente sí resultaría abiertamente no solo ilegal sino inconstitucional-, sino establecer el momento en el que, en aras del interés general, de la maximización de los beneficios y la minimización de los costos, resultaba más benéfico que se diera a conocer a todos en general este presupuesto para su participación, en lo cual se hace ostensible la primacía del interés general sobre el particular, que es precisamente uno de los fines que debe inspirar tanto al legislador como al reglamentador. h. Ahora, tampoco se ve cómo a través de esta norma se violentó el derecho a la igualdad el cual se manifiesta en la oportunidad que se les da a los particulares y/o consorcios a participar en los procesos licitatorios, a ofertar de acuerdo a lo propuesto, pues tanto la Ley que regula la prestación de los servicios de comunicación personal P C S, como su decreto reglamentario imponen la exigencia de la publicidad constituyéndose en un elemento sustancial en la licitación pública que tiene por finalidad promover la libre concurrencia en condiciones de igualdad a participar en la contratación pública, derechos y garantías que como se advirtió en precedencia se han preservado en la medida en que la oportunidad para que se conozcan cada una de las condiciones y etapas se ha señalado para todos los interesados y oferentes

16 5CdeE/LJB/MHD Acción de Nulidad 1100103260002002003201(23058/23147) Carlos Eduardo Medellín Becerra y otro vs. Gobierno Nacional Ministerio de Comunicaciones. en las mismas condiciones, plazos y términos, como lo expuso esa Corporación en el auto por medio del cual negó la solicitud de suspensión provisional de las normas demandadas. En estas condiciones, y no habiéndose presentado motivo alguno que conduzca a colegir que se desvirtuó la presunción de legalidad y acierto de que se encuentran investidas las normas demandadas, el Ministerio Público reitera su inicial solicitud en el sentido de que sean desestimadas las pretensiones de la demanda. De los señores consejeros, respetuosamente,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ B

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

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