PGN - SERVICIOS NO DOMICILIARIOS DE COMUNICACIONES - Normas de servicios públicos domicili

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Bogotá, D.C. 19 de junio de 2003 Alegato No. 169 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo

Expediente No. 7973 En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten procede esta Procuraduría Delegada a alegar de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el art. 210 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 59 de la Ley 446 de 1998. ANTECEDENTES El ciudadano y abogado ENRIQUE VARGAS LLERAS, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública contemplada en su art. 84 del C.C.A. solicita la nulidad, previa suspensión provisional, de la Circular No. 12 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio el 22 de noviembre de 2001 por medio de la cual se instruye a los operadores de telefonía móvil celular sobre la aplicación de las disposiciones del Capitulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994 al trámite de las peticiones, quejas y reclamos presentados directamente por los interesados o remitidos por dicha Superintendencia, por ser contraria a la Constitución y a la Ley. 2 NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACION Estima vulneradas el actor las siguientes disposiciones: Constitucionales: Art. 150 numeral 23 de la Carta Política Legales: Decreto 990 de 1998 modificado por el 1986 de

mismo año en su integridad. Decreto 1130 de 1999 art. 40. Ley 142 de 1994 arts. 14 numeral 26 y 186. Considera el actor que el hecho que la prestación del servicio de telefonía móvil celular sea de carácter no domiciliario, impide la aplicación de las normas contenidas en la Ley 142 de 1994 toda vez que esta exceptúa expresamente de su aplicación el servicio de telefonía celular al disponer en el art. 14 numeral 26 último inciso: “Exceptúase la telefonía móvil celular, la cual se regirá, en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifican, complementen o sustituyen”. De manera que al hacer extensivas estas normas propias de los servicios públicos domiciliarios a las relaciones entre operadores y usuarios de la telefonía móvil celular se infringe de manera manifiesta el art. 14 numeral 26 de la Ley 142 de 1994, no obstante ser un servicio público en los términos del art. 1º de la Ley 37 de 1993 y del decreto reglamentario 741 de 1993, en cuanto al expedir las directrices en ella contenidas ha debido someterse al ordenamiento jurídico y acatarlo, más no suprimirlo o modificarlo mediante actos administrativos jerárquicamente sometidos a los preceptos superiores sin que las facultades concedidas a la Superintendencia de Industria y Comercio en el art. 40 del D. 1130 de 1999 (las mismas previstas para la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios en la Ley 142 de 1994), puedan utilizarse en detrimento de normas legales superiores.

De la misma manera infringe las demás normas citadas como tales en la demanda así: 3 1Artículo 186 de la Ley 142 de 1994, dado que al pretender aplicar las disposiciones de la Ley 142 de 1994 en relación con la defensa de los usuarios de la telefonía móvil celular y demás servicios de telecomunicaciones no domiciliarios, está derogando el contenido del art. 14 numeral 26 ibidem en lo concerniente a la excepción expresa, siendo contraria tal derogatoria al art. 186 de la misma ley por no tener la vocación de modificar o derogar normas contenidas en una ley, dada su categoría inferior. 2Decreto 990, modificado por el D. 1986 de 1998, que regula las obligaciones de los operadores relacionadas con la prestación del servicio, el contrato de servicios, la facturación, el procedimiento para evacuar las quejas y reclamos y la aplicación de sanciones y la competencia de la Superintendencia (D.1986 de 1998), para investigar y sancionar las contravenciones a las disposiciones sobre protección al consumidor, en cuanto la circular No.12 modificó tal regulación y la amplió mediante la adopción de nuevos procedimientos no contemplados, violando una norma superior, con abuso de poder representado en la falta de competencia de la Superintendencia para regular con nuevos criterios, lo que la entidad competente ya había regulado. 3Artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, que le otorga competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio para aplicar las normas sobre protección del usuario y del consumidor en los servicios no domiciliarios de

comunicaciones, en cuanto le da a dicha norma una interpretación errada, asignándole un alcance diferente al que se desprende de su texto, puesto que si bien es cierto que se le otorgaron las facultades propias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, también lo es que no se faculto para legislar, como lo hizo, sobre materias propias de tales servicios, ampliando, modificando y corrigiendo el reglamento expedido por la autoridad competente, ni mucho menos para introducir nuevos criterios y procedimientos, confundiendo las funciones atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con la facultad de legislar propia del Congreso, pues no es facultad de aquella establecer normas sobre defensa de los usuarios ni extender disposiciones de origen legal a las relaciones entre operadores 4 y usuarios de telefonía móvil celular y otros servicios de telecomunicaciones no domiciliarios. 4Artículo 150 numeral 23 de la Constitución Política en cuanto la cláusula general de competencia legislativa radica en el Congreso y la Superintendencia con la circular No.12 invade la órbita de sus funciones privativas, al pretender regular materias que no le corresponde y al crear un silencio administrativo positivo aplicable a las relaciones entre operadores y usuarios de la telefonía celular, pretendiendo desconocer el reglamento propio de éstos, contenido en el D. 990 de 1998 y abrogándose funciones que no tiene para extender las normas sobre derechos de los usuarios en los servicios públicos domiciliarios, a la telefonía móvil celular y demás servicios de telecomunicaciones o domiciliarios.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO

Se trata de establecer en el sub-littae si el Superintendente de Industria y Comercio al expedir la Circular No. 12 del 22 de noviembre de 2001 excedió sus facultades e invadió el campo propio del Legislativo, al instruir a los operadores de telefonía móvil celular y a los demás prestadores de servicios de comunicaciones no domiciliarios sobre la aplicación de las normas propias de los servicios públicos domiciliarios contenidas en el Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994 respecto del trámite de las peticiones, quejas y reclamos presentados por los interesados o sus usuarios o remitidos por la Superintendencia, no obstante tratarse de servicios públicos no domiciliarios. La circular demandada en lo pertinente es del siguiente tenor “En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 21 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, este Despacho imparte la siguiente instrucción: Los operadores de telefonía móvil y celular y demás servicios no domiciliarios de comunicaciones deberán tramitar las peticiones, quejas y reclamos que les sean presentados directamente por los interesados o remitidos por esta 5 Superintendencia, de acuerdo con lo dispuesto en el Capitulo VII Título VIII de la Ley 142 de 1994. Dichas peticiones deberán ser resueltas en el término de quince días y en las respuestas a las mismas se deberán indicar los recursos que proceden. De ser interpuestos los recursos, el operador deberá resolver el de reposición y, cuando sea el caso, remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio el subsidiado de apelación.

Igualmente, conforme con las disposiciones de la Ley 142 de 1994 antes indicadas, operará el silencio administrativo cuando no sean respondidas en la oportunidad legal. El incumplimiento a lo señalado en esta circular dará lugar a las sanciones previstas en el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 142 de 1994”. El cuestionamiento al acto administrativo demandado se halla sustentado en la excepción de aplicabilidad de la Ley 142 de 1994, a la telefonía móvil celular por tratarse de un servicio público no domiciliario regulado especialmente por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan. Sin embargo tal excepción fue morigerada respecto de procedimientos y trámites relacionados con la defensa de los usuarios en sede de la empresa contenidos en el capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994 al extenderlos en ese mismo sentido para las peticiones quejas y reclamos referidos a la telefonía celular y demás servicios de comunicación no domiciliarios a fin de proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores en virtud de lo dispuesto expresamente por el art. 40 del Decreto 1130 de 1999 expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y con apego a los principios y reglas consagrados en el art. 54 de la Ley 489 de 1998 al prescribir que a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde proteger tales derechos respecto de los servicios no domiciliarios de comunicaciones para lo cual queda investida además de las propias, de las mismas

facultades previstas para la Superintendencia de servicios 6 públicos domiciliarios en el Capítulo VII titulo VIII de la Ley 142 de 1994. Así las cosas no cabe la menor duda que la Ley 142 de 1994 en los aspectos antes relacionados y con los fines de protección indicados, es aplicable a la telefonía celular y a los demás servicios de comunicaciones no domiciliarios, al tenor de la clara disposición contenida en el art. 40 del D.1130 de 1999 por medio del cual se reestructura el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas, así en esta materia exista el procedimiento particular consagrado en el D. 990 de 1998 que contiene el reglamento de usuarios del servicio de telefonía celular para el trámite de las quejas y reclamos por facturación del servicio, pues el de la ley 142 de 1994 debe considerarse y tenerse como complementario de éste con alcance general para cualquier tipo de peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de prestación de servicios públicos no domiciliarios de comunicaciones. Lo anterior en el claro y lógico entendido que si a la Superintendencia de Industria y Comercio se invistió, para efectos de protección de los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores del servicio público de telefonía celular, de las mismas facultades propias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tales facultades llevan implícitos los procedimientos de trámite de las peticiones, quejas, reclamos y recursos para hacer efectivas dichas facultades en el cumplido ejercicio de las mismas, puesto que en lógica jurídica no se concibe una

facultad sin los procedimientos idóneos para hacerla efectiva. Sería un verdadero contrasentido el que la ley invista de facultades precisas a un organismo pero al mismo tiempo se prive de sus ejercicio al no determinar los procedimientos y trámites para su cumplida ejecución y desarrollo. No tendría efecto alguno de carácter practico el atribuir a la mencionada Superintendencia de Industria y Comercio las mismas facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios si en ellas no estuvieran inmersos los procedimientos de efectividad en su aplicación, por cuanto una y otros son inescindibles en su desarrollo y ejecución. 7 En este sentido, el Superintendente de Industria y Comercio al expedir la circular externa No. 12 lo que hizo fue impartir instrucciones a los operadores de la telefonía móvil celular y demás servicios no domiciliados de comunicaciones, acerca de la aplicación de la disposición contenida en el art. 40 del Decreto 1130 de 1999 para el trámite de la peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por los interesados o remitidos por ésta, en ejercicio de su propia función contenida en el art. 2º numeral 21 del D. 2153 de 1992 en el sentido de: “instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en la materias a que hace referencia el numeral anterior, (las que tengan que ver con la protección al consumidor)fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”. Analizando con atención el texto mismo de la circular acusada frente a las disposiciones anteriormente referidas se advierte que ella encuentra su sustento en lo expresamente

establecido en los decretos 2153 de 1992 y 1130 de 1999, y que en su contenido no se aprecia aspecto o decisión alguna que modifique, limite, suprima, corrija, amplíe o deroge norma legal o reglamentaria alguna, ni mucho menos que adopte o introduzca nuevos procedimientos o criterios no contemplados en ley o reglamento, o que represente el ejercicio de una facultad legislativa propia del Congreso de la República, pues solo contiene una simple instrucción para la aplicación correcta de la ley en relación con un aspecto puntual como es el del trámite de las quejas, peticiones, reclamos y recursos en materia de telefonía móvil celular y de los demás servicios de comunicaciones no comunitarios. Así las cosas no encuentra esta Delegada que la circular cuestionada sea contraria a contenidos constitucionales o legales, ni que el Superintendente al expedirla haya violado ninguna de las disposiciones legales o de orden superior citadas como vulneradas por el actor en la demanda, no excediéndose por tanto en el ejercicio de sus facultades ni invadiendo para nada el campo propio del Legislador. 8 En estas condiciones ante la inexistencia de exceso de facultades ni invasión de competencias, de que da cuenta el actor, las pretensiones de la demanda están llamadas a fracasar y en consecuencia esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar muy comedidamente de esa H. Corporación se denieguen las súplicas de la demanda. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado

MCMA/DHG