PGN - SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Función

Bogotá, D.C., julio 7 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 73 numerales 8 y 9 y, 74 literal b) numeral 3 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones ”.

Actor: GABRIEL JAIME VELÁSQUEZ RESTREPO

Magistrado Sustanciador: JAIME ARAUJO RENTERIA

Expediente No. D-5754 Concepto No. 3867 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano GABRIEL JAIME VELÁSQUEZ RESTREPO, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad de Los numerales 8 y 9 del artículo 73 y el numeral 3 del literal b) del articulo 74 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones ”.

1. Aclaración previa Las normas acusadas fueron objeto de demanda por el mismo actor y sentencia C560 de 2004, la Corte Constitucional se declaró inhibida para fallar, por ineptitud sustancial de la demanda, consistente en la falta de claridad de las razones en las

que se sustentaba la vulneración de los preceptos constitucionales. Procurador General

2. Planteamientos de la demanda En concepto del demandante, las normas demandadas contravienen la Constitución al otorgar a las comisiones de regulación de servicios públicos la función de resolver los conflictos entre las empresas de servicios públicos, por cuanto con ello se vulneran los derechos a la igualdad (artículo 13 Constitución Política) y el derecho al debido proceso (art. 29 Constitución Política ), pues priva a las empresas de servicios públicos de su derecho a acceder a la justicia para resolver sus conflictos ante el juez natural, al obligarlos a someter sus conflictos ante las comisiones de regulación a través de un procedimiento sui generis.

3. Problema jurídico Al respecto el Procurador General de la Nación ha de evaluar si la facultad de las comisiones de regulación para resolver conflictos relativos a la prestación de los servicios públicos o a los contratos existentes entre las empresas prestadoras, desconocen los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso en relación con el acceso a la justicia y al juez natural.

4. Las comisiones de regulación dentro del esquema de distribución de competencias para la regulación inspección y control de los servicios públicos domiciliarios.

Como lo señalan los artículos 365 y 366 de la Carta Política, los servicios públicos domiciliarios, son inherentes a la función social del Estado y una de las principales formas en que éste cumple con su obligación de promover la prosperidad general, buscar el bienestar y mejorar la calidad de vida de los asociados, atendiendo a sus necesidades básicas. 2 Procurador General Los servicios públicos, es decir, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica,

telefonía pública conmutada, telefonía móvil rural y gas combustible (art. 14.21 de la ley 142 de 1994), deben ser suministrados en forma permanente, continua y eficiente, por el Estado o por los particulares. Cualquiera sea la modalidad en que se presten los servicios públicos, es el Estado quien debe garantizar su calidad y oportunidad y en esta medida, debe asegurar su adecuada regulación, vigilancia y control. De conformidad con la Constitución, la Ley 142, definió las competencias de los diferentes órganos, para garantizar la calidad, continuidad y eficiencia de estos servicios. Dentro de la distribución de competencias constitucionales, corresponde al legislador, entre otras funciones: establecer el marco general que estructura la naturaleza propia de cada servicio, sus atributos, los sujetos que los prestan, las relaciones usuario entidad prestataria, la forma de establecer las tarifas y los subsidios, el contenido y alcance del control, inspección y vigilancia, que cumple la superintendencia de servicios públicos (C444 de 1998). En el ejercicio de sus atribuciones, el legislador puede crear unidades administrativas especiales y delegar en ellas las funciones que considere convenientes para la eficaz prestación de los servicios, como en efecto lo hizo la ley con las comisiones de regulación, así lo aceptó la Corte Constitucional en la Sentencia C-066 de 1997, en la que declaró la constitucionalidad de las funciones de regulación de estas comisiones, entendiendo que se trataba de la facultad del legislador de crear entidades administrativas y regular las funciones que el presidente podía delegar en ellas en ejercicio de su facultad reguladora, de

inspección. Al respecto, las únicas limitaciones que tiene el legislador son, de una parte, la observancia de los valores, principios y derechos constitucionales y de otra, las competencias que corresponden al Presidente de la República, respecto de las 3 Procurador General cuales, la Ley 142, estableció el marco para que aquel pueda delegarlas en dichas comisiones (artículo 68 Ley 142 de 1994).

5. Análisis de las funciones atribuidas a las comisiones de regulación en el artículo 73, numerales 8 y 9 y en el artículo 74 literal b) numeral 3.

Las normas demandadas consagran un procedimiento especial, cuya evaluación de constitucionalidad y en particular, el determinar si se vulneran los derechos de igualdad, acceso a la justicia y debido proceso, requiere el estudio de: el contenido y la naturaleza de las funciones que se asignan a las comisiones de regulación; la compatibilidad entre estas competencias y las funciones de las comisiones de regulación y; la consistencia del procedimiento establecido, con el ordenamiento, de tal manera que se garantice la observancia de dichos derechos fundamentales. 5.1. Contenido y naturaleza de las funciones consagradas en las normas demandadas El artículo 73, que consagra las funciones generales de las comisiones de regulación, se demandan los siguientes numerales: 73.8. “Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad” (resaltado fuera de texto).

73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre las empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quien debe servir a usuarios específicos, o en que regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte aquí estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad La resolución debe atender, 4 Procurador General especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión de servicios” (resaltado fuera de texto) Por su parte, el artículo 74 regula las funciones especiales de las comisiones de regulación y entre ellas establece a la comisión reguladora de telecomunicaciones la que aquí se demandada: 74.b) 3.“Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre comercio y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio.” En cuanto a la naturaleza de las funciones, el Ministerio Público observa que, como lo advierte el demandante, se trata de funciones administrativas por las siguientes razones: a) No hay delegación expresa o implícita de función judicial en autoridad administrativa. Como lo ha señalado la Corte (C1071 de 2002), a menos que el legislador haya establecido expresamente y con precisión que las funciones ejercidas por una autoridad administrativa son jurisdiccionales, el intérprete deberá asumir que son funciones administrativas, pues la función de administrar justicia se radica sólo excepcionalmente en órganos de la administración de conformidad con el artículo 116 superior. En caso de que estas funciones no fueran expresas, su naturaleza jurisdiccional

debería derivarse de manera clara de sus características, lo cual no ocurre en este caso. 5 Procurador General b) Las normas demandadas se encuentran comprendidas en los artículos que señalan las funciones generales y especiales de las comisiones, las cuales son funciones administrativas. c) No se trata de funciones que correspondan a los jueces de la República y que las comisiones ejerzan a prevención. Excepto lo que se verá, con relación al numeral 8 del artículo 73. d) Las resoluciones que adopten las comisiones no hacen tránsito a cosa juzgada. e) Las mismas normas demandadas prevén que las decisiones de las comisiones de regulación están sujetas al control jurisdiccional de legalidad, como corresponde a los actos administrativos. Los tres preceptos bajo estudio facultan a las comisiones de regulación de manera residual, para resolver los conflictos que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, con relación a los asuntos señalados en dichas normas y por supuesto, tratándose de funciones administrativas, no usurpan de ninguna manera las facultades de las autoridades judiciales. 5.2. Compatibilidad de estas facultades con el objeto de las comisiones reguladoras de servicios públicos Estas facultades guardan plena concordancia con la finalidad y las funciones que cumplen las comisiones de regulación en las materias a ellas asignadas por el legislador en desarrollo de los preceptos constitucionales, en particular del artículo 333, el cual señala el bien común como límite a la libre empresa, el derecho a la libre competencia, la función social de la empresa, la obligación del Estado de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y de evitar y controlar

los abusos que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado; del artículo 334 que consagra la intervención del Estado en la economía y, en particular, en la prestación de servicios públicos señalados por el artículo 6 Procurador General 365 de la Carta Política como inherentes a la finalidad social del Estado, el cual está obligado a garantizar su prestación eficiente. En este sentido, la Carta otorgó al legislador, en los artículos 150, numeral 23, 365 y 367, amplias facultades para establecer el régimen jurídico y garantizar el control y la vigilancia de quienes los presten Como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-150 de febrero 25 de 2003, las facultades y funciones señaladas por el legislador a las comisiones de regulación son de diversa naturaleza. Así, estas funciones y facultades pueden corresponder a una o varias de las finalidades que cumplen estas comisiones: normativa, cuando en desarrollo de las normas legales, regulen las condiciones bajo las cuales deben actuar las empresas que operan en el sector de su competencia, con relación a las otras empresas y a los usuarios; informativa, al poder recibir y solicitar información y ponerla en conocimiento del público en general y de los interesados en particular; consultiva, cuando emiten conceptos por disposición legal, de oficio o a solicitud de los interesados; orientadora, cuando a través de recomendaciones señalan parámetros de actuación; de autoridad, cuando toman decisiones relativas a permisos, autorizaciones particulares y determinan aspectos puestos en su conocimiento; de vigilancia cuando hacen seguimiento al comportamiento de los agentes que actúan en el sector; de actuación frente a las autoridades judiciales, mediante la presentación de denuncias o iniciación de acciones

judiciales; de control, cuando adelanta procedimientos e impone sanciones administrativas, de intervención económica y social, a través de la regulación de tarifas, etc. En todos estos casos, su actuación es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, razón por la cual, todas ellas tienen los recursos propios de la vía gubernativa y son objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. 7 Procurador General Las funciones a que se refieren las normas acusadas se enmarcan entonces en aquellas en las cuales las comisiones actúan como autoridad administrativa, ya que adoptan una decisión en un caso determinado para salvaguardar el correspondiente servicio público en lo relacionado con contratos o servidumbres, cobertura de usuarios o territorial, libre competencia y eficiencia en el servicio (con las salvedades respecto a las relaciones contractuales que se tratarán más adelante). La facultad otorgada a estas autoridades administrativas tampoco hacen referencia a los procedimientos y decisiones propias de la resolución alternativa de conflictos, el cual es ajeno al contenido normativo que se estudia, ya que el mecanismo que se analiza crea una instancia administrativa a la cual pueden recurrir los agentes del respectivo sector, la cual tiene justificación no en el derecho de las partes a acceder a la justicia para que se pronuncie de manera definitiva sobre sus intereses sino fundamentalmente en la necesidad de crear un procedimiento administrativo ágil que defina las situaciones puestas en conocimiento de la autoridad especializada para garantizar la adecuada prestación del servicio a través de decisiones, se reitera, de carácter administrativo, que buscan proteger ante todo el interés general y que constituyen una forma de intervención del Estado en la economía; especialmente cuando se trata de la

eficiencia del servicio, de garantizar la libre competencia o de determinar la cobertura que corresponde a un determinado agente prestador de estos servicios. Aspectos que no solamente comprometen los intereses particulares de los agentes sino que generalmente entorpecen el funcionamiento del sector y afectan los derechos de los usuarios. 5.3. Consistencia del procedimiento que establecen las normas acusadas con respecto a la garantía de los derechos a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al juez natural La posibilidad de establecer procedimientos prejudiciales para resolver desde el ámbito administrativo un conflicto, hacen parte de la libertad configurativa del 8 Procurador General legislador, como ya se explicó y no vulneran per se los derechos a la igualdad, al acceso a la justicia o al debido proceso y por ello, el demandante tiene la carga de la prueba para demostrar tal vulneración. En el caso particular, se observa que en tanto que se trate de aspectos que deban ser resueltos por una autoridad administrativa, este Despacho no tiene reparo alguno con relación a las facultades conferidas a las comisiones de regulación, pero, no así cuando se trata de resolver los conflictos surgidos de contratos entre empresas prestadoras de servicios públicos como se pasa a analizar. En este aspecto, considera el Ministerio Público que debe distinguirse entre: a) Las facultades que pueden derivarse directamente de las funciones generales que cumplen las comisiones de regulación. Este es el caso de las facultades consagrada en el artículo 73.9, para resolver los conflictos relacionados con los usuarios o las regiones en las cuales las empresas deben prestar un servicio público, bajo el criterio de menores costos de la provisión del servicio y la consagrada en el artículo 74.3 a la Comisión Reguladora

de Telecomunicaciones, para resolver conflictos entre operadores en caso en que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio. En estos dos primeros casos, las comisiones de regulación actúan como autoridad administrativa resolviendo asuntos que son de orden público, es decir, que van más allá de las partes y que escapan al ámbito de los contratos, como es la distribución territorial en la prestación de servicios o el control de las prácticas monopólicas, de la competencia desleal o del abuso de la posición dominante. Actuación que puede adelantarse a solicitud de cualquiera de las partes interesadas o de oficio en temas que requieren una decisión administrativa en el marco de la regulación de los servicios públicos, la cual posteriormente, puede ser debatida ante la jurisdicción contencioso administrativa. 9 Procurador General b) La facultad de resolver conflictos que surjan de las empresas en razón de los contratos que existan entre ellas. Artículo 73 numeral 8. El segundo caso presenta aspectos que en consideración de este Despacho requieren la declaración de constitucionalidad condicionada de la norma, por cuanto de una parte, la función no se deriva de manera directa de las funciones que cumple las comisiones reguladoras y de otra parte, el procedimiento presentar inconsistencias que dan lugar a vulneraciones de los derechos fundamentales, por las siguientes razones: a) El conflicto se presenta entre dos partes que pueden ser dos particulares, un particular y una empresa pública o dos empresas públicas, todas consideradas empresas prestadoras de servicios públicos. b) El conflicto tiene origen en la interpretación o ejecución de un contrato entre dos

empresas de servicios públicos, cuyas cláusulas son ley para las partes. c) En ese contrato puede haber cláusulas mediante las cuales las partes fijan un procedimiento para la resolución de conflictos como puede ser por ejemplo, el arbitramento o la conciliación. En ese caso, considera este Despacho, que una de las partes no puede desconocer las cláusulas del contrato, a menos que se trate de un asunto que excede el ámbito contractual. d) En principio, los conflictos contractuales deben ser resueltos por la jurisdicción competente, a la cual pueden acudir las partes libremente a menos que hayan fijado un procedimiento diferente. e) De conformidad con el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, los contratos entre las empresas de servicios públicos se rigen por las normas del derecho privado y la autoridad judicial competente es la justicia ordinaria. f) La actuación consagrada en la norma procede a petición de cualquiera de las partes, lo que obligaría a la otra a someterse a la decisión de la comisión de 10 Procurador General regulación, a menos que se acuda de común acuerdo. f) Como la actuación de la comisión de regulación no es requisito de procedibilidad, permite que se lleven dos procedimientos, uno judicial y el otro administrativo frente al mismo punto, lo cual conllevaría a una decisión con carácter de cosa juzgada por parte de la jurisdicción y a una decisión administrativa que sería objeto de revisión por el contencioso administrativo, quien tomaría una decisión judicial sobre la legalidad de la actuación de la comisión. La posibilidad de que sobre un mismo caso se lleven procesos simultáneos y se

tomen diversas decisiones judiciales, posiblemente contradictorias, vulneran la seguridad jurídica. g) No se podría alegar que la finalidad del procedimiento es garantizar la continuidad, calidad y efectividad en la prestación de los servicios públicos, pues siendo facultativo no se aplica en todos los casos, lo que puede vulnerar el derecho a la igualdad, en tanto que no se garantiza de manera clara el procedimiento, ni la igualdad en la aplicación de la ley. A partir de lo anterior, este Despacho observa que si bien el mecanismo establecido, es decir, la facultad de una autoridad administrativa para resolver conflictos, no es en sí mismo inconstitucional, sí presenta importantes inconsistencias por falta de regulación del legislador, que pueden conllevar la vulneración de derechos fundamentales y que no puede ser subsanada por la regulación que del mecanismo haga el ejecutivo, por tratarse de una materia de reserva legal. La falta de consistencia de la norma puede observarse en las consideraciones de la Corte constitucional en la sentencia T-084 de 2004, en la cual, si bien la Corte denegó la tutela, se pronunció con relación al carácter confuso de la figura, así: “… Tratándose de una controversia contractual, debía someterse al procedimiento acordado por las partes para la solución de conflictos: 11 Procurador General Comité mixto de interconexión, representantes legales, la mediación de la CRT, centro de conciliación o tribunal de arbitramento. En lugar de obrar de esa manera, ORBITEL optó por desatar una actuación ante la CRT con la finalidad de que tal entidad reguladora resolviera la controversia. Es cierto que esta entidad asumió el

conocimiento de la solicitud e inició una actuación en la que practicó pruebas, escuchó a las partes y tomó una decisión. No obstante, también es cierto que nada impedía que ETELL promoviera la convocatoria de un tribunal de arbitramento para la decisión de la controversia suscitada o para la declaratoria del incumplimiento del contrato pues éste ámbito de la rama judicial del poder público era el habilitado para ello. Es decir, desde ese momento, ETELL contaba con instrumentos jurídicos que la habilitaban para plantear ante la jurisdicción un conflicto que indebidamente había sido asumido por la administración y para pretender ante aquella la solución legítima de la controversia. Sin embargo, bien se sabe que ETELL no obró de esa manera.

5. La segunda controversia fue la suscitada entre la CRT y ETELL.

Ésta surgió ante la actitud asumida por esa entidad con ocasión de la solicitud instaurada por ORBITEL. Para ETELL, la CRT no tenía competencia alguna para conocer de esa actuación. Se trataba de una entidad administrativa que no podía asumir el conocimiento de controversias contractuales. Al hacerlo, estaba desconociendo su índole de ámbito especializado de la administración pública y estaba ejerciendo funciones jurisdiccionales. La Sala advierte que ETELL contaba y cuenta con serios elementos de juicio para promover esta controversia: Es discutible que una entidad que está llamada a cumplir funciones administrativas, se halle legitimada para avocar el conocimiento de una controversia contractual derivada de la pretensión de una de las partes de variar las cláusulas de un contrato con base en un acto administrativo proferido con posterioridad a la

suscripción de aquél.

Reflexiónese en esto: Si la regulación de los monopolios y la promoción de la competencia entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios comprendiera la solución de controversias contractuales, susceptibles de alterar las condiciones económicas de los contratos suscritos por aquellas; se impondría concluir que la solución de estas controversias es privativa de la administración y que está excluida de la rama judicial del poder público. No obstante, esto no es cierto pues razones de índole constitucional y legal desvirtúan esa connotación de las funciones de inspección y

12 Procurador General vigilancia que le asisten a la administración en ese ámbito y reafirman la competencia de la jurisdicción para asumir el conocimiento de controversias contractuales.

6. No obstante lo expuesto, en su momento se imponía una reflexión sobre el espacio institucional en el que debía cuestionar ese proceder de la CRT. En efecto, se estaba ante una actuación de la administración desatada con base en la solicitud formulada por quien era parte en un contrato y tal actuación se cuestionaba dado que no existía norma legal alguna que radicara en ese organismo la competencia para conocer de ella. Es decir, se trataba de cuestionar la legalidad de una actuación de la administración pública y bien se sabe que los actos administrativos son cuestionables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, ETELL debió ejercer las acciones correspondientes ante esa jurisdicción pues ellas constituían el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos. Ellas le permitían cuestionar la legalidad de los actos de trámite y de la

decisión tomada por la CRT e incluso pretender el restablecimiento de los derechos en caso de estimar que ellos le habían sido vulnerados.” (resaltados fuera de texto) En concepto de este Despacho, la falta de consistencia del procedimiento consagrado en el artículo 73.8, cuando se trata de conflictos surgidos de un contrato, vulnera la seguridad jurídica de los contratantes, en cuanto a su acceso a la justicia, el derecho al juez natural y la certeza sobre el procedimiento y por tanto, esta norma procede a solicitud de cualquiera de las partes únicamente en los casos en que el conflicto supere el ámbito contractual y deba ser resuelto por la autoridad administrativa para asegurar la adecuada prestación del servicio público, como ocurre en el caso de la imposición de una servidumbre (artículo 39.4 ley 142 de 1994). En tratándose de conflictos contractuales, sólo resulta aceptable la intervención de la comisión cuando se solicite de común acuerdo por las partes, las cuales pueden recurrir a la comisión reguladora para que esta decida de manera ágil el conflicto contractual a través de este procedimiento o de lo contrario, recurrir al tramite contractual previsto o a la jurisdicción ordinaria. 13 Procurador General

4. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional: 4.1. Declarar la EXEQUIBILIDAD del numeral 9° del artículo 73 y del literal b) del numeral 3º del artículo 74, de la Ley 142 de 1993 con relación a los cargos formulados en la demanda. 4.2. Declarar la EXEQUIBILIDAD condicionada del numeral 9° del artículo 73, en

el sentido señalado en este concepto. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/G.Robles. 14