PGN - SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Huelga declarada de conformidad con la ley

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 414

21-10-05

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: DR. JAIME MORENO GARCÍA

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 1018-2004

ACTOR : SOCIEDAD AFA CONSULTORES Y

CONSTRUCTORES S. A.

DEMANDADO : NACIÓNMIN PROTECCIÓN SOCIAL

ASUNTO : UNICA INSTANCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho incoada por el apoderado de la sociedad Afa Consultores y Constructores S. A., contra las resoluciones Nº.02577 del 10 de septiembre de 2003 y 004333 del 26 de diciembre de 2003, proferidas por el Ministerio de Protección Social, por las cuales se denegó una solicitud de declaratoria de ilegalidad de un cese de actividades y se confirmó dicha decisión, respectivamente.

1. ANTECEDENTES Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Afa Consultores y Constructores S. A., demandó las resoluciones números 02577 del 10 de septiembre de 2003 y 004333 del 26 de diciembre de 2003, la primera de las

cuales dice en su parte resolutiva lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. No acceder a la solicitud de declaratoria de ilegalidad presentada por el representante legal de la sociedad AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., E. S. P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2 ARTÍCULO SEGUNDO. Notifíquese de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, previa advertencia de que contra este acto procede el recurso de reposición previsto en el artículo 50 ibídem.” (fl.136). A su turno, la segunda resolución, al desatar el recurso de reposición, dijo en el artículo primero de su parte resolutiva, lo siguiente: “Confirmar en todas sus partes la Resolución Nº 002577 del 10 de Septiembre de 2003, por la cual no se accedió a la solicitud de declaratoria de ilegalidad de un cese de actividades presentada por el representante legal de la sociedad AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A.; E. S. P.” Como hechos que fundamentan sus pretensiones manifiesta la sociedad demandante que es cesionaria del contrato celebrado el 31 de agosto de 2001 (de administración delegada) entre los municipios de Arjona y Turbaco (Departamento de Bolívar) y la sociedad INGENIEROS LITDA., cuyo objeto es el de operar en forma provisional los sistemas de acueducto y alcantarillado de los municipios mencionados, que constituyen un servicio público esencial. En la ejecución del contrato se han presentado numerosos trastornos de orden laboral debido a la posición asumida por un grupo de antiguos

trabajadores, que aducen la existencia de una supuesta sustitución patronal, que promovieron el 26 de diciembre de 2002 un cese de actividades, cuya declaratoria de ilegalidad se le pidió al Ministerio de Protección Social, previa comprobación del mismo, que sólo vino a realizar las inspecciones del caso el 31 de diciembre de 2002 y las continuó el 3 de enero del 2003; sin embargo, a partir de ese momento el ministerio guardó silencio, lo que determinó que la sociedad peticionaria insistiera varias veces para que se decidiera e inclusive adelantara una acción de tutela, mediante la cual se le ordenó al ente oficial pronunciarse. En el trámite de la tutela el ministerio adujo que previamente la Dirección Territorial de ese organismo en el Departamento de Bolívar debía resolver una querella adelantada por el sindicato denominado SINTRAEMSDES contra dicha empresa, por retención ilegal de salarios. Esa querella fue resuelta a través de acto administrativo que multó a la empresa, y al desatar el recurso de alzada fue 3 revocada, por cuanto se trataba de derechos individuales que sólo pueden ser definidos por el juez laboral. La sociedad actora considera que hubo una actitud dilatoria por parte del ministerio, “que al parecer busca favorecer el pago a los trabajadores de unos salarios por un tiempo no laborado” (fl. 163). Por todo ello, los actos que aquí se cuestionan, que negaron la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades sobre la base del presunto incumplimiento de la empresa en el pago de unos salarios, según el criterio de la actora, son arbitrarios e ilegales. La demanda plantea tres cargos, así:

a. En los servicios públicos esenciales no está garantizados el derecho de huelga ni cualesquiera otras formas de cese de actividades. Por ende, los actos acusados violan los artículos 56 de la Constitución Política, 1º y 4º de la ley 142 de 1994, 430 y 450 del Código Sustantivo del Trabajo. b. El cese adelantado por los trabajadores del acueducto regional ArjonaTurbaco no puede calificarse como huelga, porque no se cumplieron las etapas de ley y tampoco se desarrolló en forma pacífica. Por tanto, se violaron los artículos 379, 429, 431, 446 y 450 del Código Sustantivo del Trabajo. c. Los actos acusados fueron expedidos de manera irregular, con violación del debido proceso y con falsa motivación.

2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA A folios 210 y s.s., obra la contestación de la demanda presentada por la apoderada del Ministerio de Protección Social, en la cual se controvierten los cargos que se le formulan a los actos acusados y se defiende su legalidad.

A juicio del ministerio, los actos objeto de cuestionamiento se ajustaron a derecho, toda vez que el paro adelantado por los trabajadores tuvo como causa el incumplimiento de la entidad empleadora en lo que hace con el pago oportuno de 4 los salarios, conducta permitida por el artículo 7º de la ley 584 de 2000, que no exige los pasos previos o procedimiento contemplados para la huelga.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público procede dentro del término legal a

pronunciarse sobre el fondo del asunto, así: La demandante, como se anotó antes, le formula tres cargos de ilegalidad a los actos acusados, que se analizarán por separado, para una mejor comprensión del tema en discusión, a saber:

Primer cargo: a. En los servicios públicos esenciales no está garantizados el derecho de huelga ni cualesquiera otras formas de cese de actividades. Por ende, los actos acusados violan los artículos 56 de la Constitución Política, 1º y 4º de la ley 142 de 1994, 430 y 450 del Código Sustantivo del Trabajo.

Es cierto que el artículo 56 de la Carta Política, como ha sido interpretado en diferentes oportunidades por la doctrina y por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, no garantiza el derecho de huelga en los servicios públicos esenciales; así mismo, es incuestionable que la ley 142 de 1994 calificó los servicios públicos domiciliarios –entre los cuales está el de acueducto-, como esenciales. Y de allí se desprende con absoluta claridad, que es ilegal la huelga que se realice en un servicio público. Empero, también es de una claridad meridiana que los textos mencionados se refieren a la huelga como instrumento lógico del derecho de negociación colectiva, o sea, lo que en la jerga jurídica se ha calificado como “huelga legal”. 5 Ciertamente, la ley 584 de 2000 modificó parcialmente el régimen laboral, y en su artículo 7º, subrogó –entre otras disposiciones-, el literal e) del artículo 379 del C. S. T. (Prohibiciones), cuyo tenor dice que les está prohibido a los

sindicatos de todo orden: “Promover cualesquiera cesaciones o paros en el trabajo, excepto en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y de huelga imputable al empleador, por incumplimiento de las obligaciones (salariales) con sus trabajadores.” (Nota: El término “salariales” fue declarado inexequible mediante la sentencia C-201 de marzo 19 de 2002, de la Corte Constitucional). Quiere decir esto, entonces, que en la actualidad nuestro sistema legal prevé dos clases de cese de actividades a los que califica como huelga: Uno, que es el de la llamada “huelga legal”; y otro, que corresponde a la denominada “huelga imputable”. Esta última modalidad solamente exige un supuesto previo, que es el del incumplimiento por parte del empleador, de sus obligaciones con los trabajadores; una de las cuales es precisamente la del pago oportuno de los salarios. La otra modalidad, en cambio, únicamente puede darse luego del adelantamiento de las etapas previas de la negociación colectiva y siempre y cuando no se haya producido un acuerdo total sobre los puntos del pliego de peticiones. Como la conclusión a la que arribó el ministerio fue la de que el 26 de diciembre de 2002 los trabajadores hicieron uso de la segunda modalidad (huelga imputable) y no de la primera (huelga legal), es ostensible que los actos acusados tienen pleno respaldo jurídico y por consiguiente, conservan su presunción de legalidad.

Segundo cargo: b. El cese adelantado por los trabajadores del acueducto regional Arjona-Turbaco no puede calificarse como huelga, porque no se

6 cumplieron las etapas de ley y tampoco se desarrolló en forma pacífica. Por tanto, se violaron los artículos 379, 429, 431, 446 y 450 del Código Sustantivo del Trabajo. Es cierto que el cese adelantado por los trabajadores el 26 de diciembre de 2002 no puede calificarse como “huelga legal”; sin embargo, como lo estableció el ministerio, sí correspondió a la modalidad de “huelga imputable”, porque tuvo como causa eficiente el incumplimiento del pago de los salarios por parte de la empresa demandante, lo que como ya se vio, está admitido hoy por la ley 584 de 2000 (artículo 7º), que no exige las etapas previas que sí debe atender la “huelga legal”. Por tanto, es claro que los actos acusados tampoco violaron la normatividad señalada en el planteamiento del cargo.

Tercer cargo: c. Los actos acusados fueron expedidos de manera irregular, con violación del debido proceso y con falsa motivación.

Como consta en el expediente y lo sintetizan los actos acusados, el cese de actividades que efectuaron los trabajadores en el caso de autos, fue motivado –entre otras razones-, “por el incumplimiento en el pago de los salarios por parte de la empresa, y que la apoderada especial de la empresa en un oficio de fecha 26 de febrero de 2003, al responder una querella instaurada por la organización sindical ante la Dirección Territorial de Bolívar, corroboró el no pago oportuno de los salarios por parte del empleador.” (Folios 147 y 148). (Se destaca y subraya). No puede decirse que exista expedición irregular del acto, violación del

debido proceso y falsa motivación de los actos acusados, porque como lo pusieron de presente esos mismos actos, el ministerio adelantó dos actuaciones administrativas distintas e independientes; una, por razón de la solicitud de declaratoria de ilegalidad del cese de actividades; y 7 otra, por virtud del incumplimiento por parte de la empresa, en lo que hace con el pago oportuno de los salarios de sus trabajadores. En ese orden de ideas, es evidente que los actos fueron expedidos en forma regular, con estricto cumplimiento y atención del debido proceso, y con una motivación concordante y congruente con los hechos materia de investigación y estudio por parte del Ministerio de Protección Social. Así las cosas, esta Delegada estima que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, y por ello considera que no deben prosperar las pretensiones de la demanda. De los Señores Magistrados,

GERMAN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/Macro.-