PGN - SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Inclusión de cargos fijos en las tarifas

Bogotá, D.C. diciembre1 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 “por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

Actor: Dilian Francisca Toro

Magistrada Sustanciadora: Dra. CLARA INES VARGAS

HERNANDEZ

Expediente No. D-6002 Concepto No. 3994 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana Dilian Francisca Toro, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad de numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 que hace alusión a la imposición de cargos fijos en los servicios públicos domiciliarios.

1. Planteamiento de la demanda Este Despacho considera, que si bien las normas de la Constitución Política invocadas como vulneradas son distintas, los argumentos esgrimidos son muy similares a los que fueron confrontados en sentencia C-041 de 2003, que declaró ajustada la Constitución el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994; no obstante este despacho se pronunciará sobre todo el contenido de la demanda.

Procurador General La ciudadana demandante manifiesta que la norma impugnada vulnera los

artículos 2, 333, 334, 365 y 367 de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1.1. Desconoce el alcance del artículo 2 constitucional, referente a que la imposición de un cargo fijo atenta contra la prosperidad general, afectando la economía de los menos favorecidos. 1.2. Los cargos fijos contradicen la concepción constitucional de que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, dado que se están trasladando al usuario unos costos por el hecho de acceder al servicio y sin tener en cuenta que le corresponde al usuario es pagar únicamente el precio que genera la utilización del servicio y es por ello que con esa política legislativa se favorecen unos pocos que se dedican a la actividad prestadora de servicios públicos en detrimento de los demás actores de la economía que se encargan de prestar otros bienes y servicios. 1.3. Se desconoce el artículo 334 de la Constitución Política que regula la intervención del Estado en la economía en la medida que no cumple el mandato ínsito en el mismo de favorecer a las personas de menores recursos, sino que limita sin fundamento el acceso a los bienes y servicios y en especial los públicos domiciliarios, al imputarles un cargo fijo que no es consecuencia del consumo. 1.4. Se vulnera el artículo 365 de la Constitución Política, puesto que no es admisible que para cumplir el mandato superior de una prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios depende de la asunción de los cargos fijos por parte de los usuarios. 1.5. La imposición de cargos fijos infringe el alcance del artículo 366 de la

Constitución Política respecto a que el fundamento de la actividad estatal, es el bienestar general, mejorar la calidad de vida y la de solucionar las necesidades insatisfechas, por cuanto el diseño de la norma demandada permite la protección Procurador General del patrimonio económico de los prestadores de los servicios públicos sin importar que se cumplan los cometidos antes señalados y por ende quien asume el pago de dichos cargos, no está siendo cobijado por la garantía de especial protección a los sectores más vulnerables de la población que se desprende la mencionada norma constitucional.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si la inclusión de cargos fijos como elemento de las fórmulas de las tarifas que deben asumir los usuarios por la prestación de los servicios públicos domiciliarios, vulnera los artículos 2, 333, 334, 365 y 366 de la Constitución Política Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente.

3. La naturaleza de los servicios públicos domiciliarios. Son inherentes a la finalidad social del Estado 3.1. En términos generales la prestación de los servicios públicos es uno de los mecanismos más importantes a efectos de cumplir los cometidos estatales, de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la materialización de los principios, derechos y deberes constitucionales.

Es por ello, que los servicios públicos se ha denominado bienes socialmente preferentes, lo cual significa, que si bien su consumo es individualizable, su determinación no puede dejarse a la libre concurrencia, puesto que existirían sectores de la población que no podrían acceder a los mismos, debido a que no

cuentan con el suficiente poder adquisitivo para pagar el precio que el libre mercado determine. Es la misma Constitución Política la que establece las características de los servicios públicos, lo cual ha sido desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina constitucional, así: i) son de corte social, de conformidad a lo consagrado en el Procurador General artículo 366, que señala que son fundamento del bienestar y del mejoramiento de la calidad de vida de la población; ii) son inherentes a la propia naturaleza del Estado, ya que el artículo 365 preceptúa que es a éste a quien le corresponde asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y a su vez mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios; iii) se debe cumplir con la eficiencia en la prestación del servicios, directamente relacionada con la prestación del servicio; iv) obedecen al principio de la universalidad, en desarrollo de la igualdad material que pregona la Constitución Política; v) los particulares pueden participar en la prestación y control de los mismos; vi) el régimen tarifario está sometido a las directrices de costos, solidaridad y redistribución del ingreso; vii) la reserva del Estado para prestar de manera exclusiva el servicio por razones de soberanía o de interés social; viii) la descentralización al atribuirle a los departamentos y municipios participación en la prestación y coordinación de los servicios públicos y ix) los subsidios, desarrollo de la solidaridad, una de las columnas en que se estructura el Estado Social de Derecho. 3.2. La concepción constitucional respecto a que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado –artículo 365-, significa el compromiso de éste

de asegurar la prestación eficiente a todos sus habitantes, lo cual no significa que dicha prestación se haga título gratuito, situación que la misma Constitución no prevé, sino por el contrario ha autorizado la recuperación de costos, pero a su vez por su naturaleza de contraprestación que implica pagar el precio que se determine, no se puede argüir que la población menos favorecida sea privada de su prestación, debido que el artículo 366 constitucional dispone que las entidades territoriales y descentralizadas podrán incluir en sus respectivos presupuestos, rubros dirigidos a conceder subsidios a las personas de menores ingresos con el fin de que accedan a los servicios públicos domiciliarios, con lo cual se cumple la garantía de la prestación de los mismos en forma general e igualitaria.

4. La recuperación de los costos en la prestación de los servicios públicos domiciliarios tiene sustento constitucional Procurador General 4.1. Doctrinariamente se ha entendido que los servicios públicos domiciliarios son el conjunto de actividades desarrolladas por entidades estatales o por mandato expreso para satisfacer necesidades colectivas impostergables mediante prestaciones suministradas directa o indirectamente, bajo un régimen de derecho público. La Corte Constitucional ha definido los servicios públicos domiciliarios como aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de la persona. (sentencias T-578 de 1992, T-064 de 1994, C-585 de 1995, C-041 de

2003). Dentro de esta concepción, surge una relación entre el usuario y la empresa que

presta el servicio público domiciliario que genera una serie de derechos y deberes para ambas partes que son determinados por la ley. El artículo 367 de la Constitución Política, le otorga la facultad al legislador de regular el régimen tarifario teniendo en cuenta los costos, la solidaridad y la distribución de los ingresos. Es por ello, que si bien la eficiente prestación de los servicios públicos es inherente a la finalidad social del Estado, éstos generan unos costos que deben ser asumidos por los usuarios dentro de los conceptos de justicia, equidad, solidaridad y redistribución del ingreso. Así las cosas, la tarifa se constituye en un elemento determinante para acceder a los servicios públicos, la cual es definida como el precio del servicio, incluye todos los costos en que se incurrió para que el usuario pueda disfrutar del servicio público domiciliario. 4.2. Los costos en la prestación del servicio han sido determinado por el legislador conforme a la autorización constitucional, clasificándolos en los que están relacionados con la misma prestación del servicio, referidos a los costos de operación y mantenimiento, cuya característica es su variabilidad dependiendo del volumen ofrecido y los costos fijos que hacen alusión a la permanencia del servicio, no dependen de la prestación directa del servicio al usuario, y con ellos Procurador General se subvencionan las inversiones en redes, equipos y edificios, indispensables para llevar a cabo la respectiva actividad. Al establecerse estos ítems, se fija la tarifa conforme a los lineamientos consagrados en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, que dispone que se podrá incluir un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la

estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo y un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel de uso.

5. La inclusión de los cargos fijos en la tarifa no desconoce la Constitución Política 5.1. No comparte este Despacho, la argumentación de la ciudadana Dilian Toro, respecto que la imposición de cargos fijos atenta contra la prosperidad general, pues la prestación de los servicios públicos domiciliarios imponen cargas tanto a los usuarios como a las empresas prestadoras de servicios públicos que no desborda los mandatos constitucionales, consistente en que los primeros deben asumir costos no solamente por el mero el consumo, sino el hecho de la prestación del servicio de manera permanente le implica un esfuerzo adicional precisamente para mantener ese servicio, pero a su vez las segundas, están en la obligación de prestarlo con eficiencia, aspecto que implica la conjunción entre continuidad y calidad.

Es decir, que la concepción e imposición de los cargos fijos que encuentran su razón de ser en la eficiencia del servicio, no pueden utilizarse para subvencionar una gestión que no reúna los estándares de calidad, y así lo señala el artículo 90 de la Ley 142 de 1994: “el cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio” Procurador General Tampoco es dable señalar, que los cargos fijos afecta a la población mas

vulnerable, que no cuentan con los recursos suficientes para pagar el consumo mucho menos un costo adicional, aspecto que no es de recibo, puesto que es la misma Constitución la que consagra que está clase personas pueden acceder a los servicios públicos domiciliarios en las mismas condiciones de los demás usuarios, haciendo uso de los correspondientes subsidios que les compete asignar a las entidades territoriales y a las descentralizadas cuando las necesidades colectivas así lo requieran. Los cargos fijos encuentran su origen en la propia Constitución Política a efectos de darle alcance a los principios de solidaridad y redistribución, pues en la práctica conforme al diseño legal a través de dichos cargos, los estratos más favorecidos que no les corresponde acceder a los subsidios, son los encargados de cumplir con esos postulados constitucionales, piénsese en el evento de que desaparezcan totalmente dichos cargos, los beneficiados en últimas serían estas personas que deben asumir una carga que les impone el orden social, incluso en ocasiones dichos sectores presentan cierto grado de inconformidad por las altas tarifas cuyo componente mas importante son los cargos fijos, sin embargo esta situación a pesar de la gran desproporción que se presenta en relación con el consumo real, y que ha venido siendo revisado por las comisiones de regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos, en procura de disminuir los costos asumidos por el usuario, sin lugar a dudas ha sido un factor determinante para cumplir con los postulados constitucionales en lo que tiene que ver la universalidad, subsidiaridad, eficiencia y solidaridad en la prestación de los servicios públicos y a favor de la población de menos recursos económicos.

5.2. En este orden, en la determinación de los cargos fijos deben concurrir los criterios establecidos por la misma Constitución Política, por lo que corresponde a las entidades autorizadas por la ley, diseñar un esquema atendiendo los conceptos de justicia, equidad, progresividad, distribución de la riqueza, aspectos que no conducen sino a reafirmar la solidaridad, lo cual materializa la concepción del Estado Social de Derecho mediante la asignación en debida forma los cargos Procurador General fijos y atendiendo a esos principios el otorgamiento de los subsidios correspondientes. La problemática no se presenta en la concepción de los cargos fijos, pues éstos hacen parte de la tarifa para garantizar la permanencia y eficiencia de los servicios públicos, sino en el desarrollo adecuado de las normas constitucionales que se ocupan del tema, las comisiones de regulación deben atender criterios, conforme a la sentencia C-041 de 2003, así: i) de un mismo hecho no se pueden derivar varios costos, ii) valorar y ponderar los intereses de los usuarios, es decir que la imposición de cargos fijos se refleje en un mínimo esfuerzo para los usuarios; iii) al determinar el cargo por unidad de consumo, éste debe ser específico y particularizado; iv) los criterios deben ser precisos y estrictos; v) la importancia de establecer mecanismos para la participación de los usuarios en la adopción de medidas de esta naturaleza. Es por tanto, que se solicitará a la Corte Constitucional la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada, puesto que la sola imposición del cargo fijo no desconoce las normas constitucionales invocadas como vulneradas por la

demandante. Procurador General

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Honorable Corte Constitucional, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, por los aspectos aquí analizados.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

SPTB/AEB