PGN - SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Nivel mínimo del factor de aporte solidario

Concepto 082 Bogotá D.C., 19 de mayo de 2008

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Referencia: 11001032700020060002500

Radicado: 16078

Asunto: Nulidad artículos 3, 5 (parcial) y 7 Decreto 057 de 2006

del Ministerio del Medio Ambiente

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE

BOGOTA E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. acude al Consejo de Estado en demanda de nulidad simple contra los artículos 3, 5 (parcial) y 7 del Decreto 057 de 2006, “por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y

aseo” cuyo contenido demandado, es como sigue:

“Artículo 3°. Nivel mínimo del factor de aporte solidario. Para cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mínimo del factor de aporte Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 16-82 Of. 803 Tel.:3346076-2829266 Fax:3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16078 2 solidario a que hace referencia el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, será el que se define a continuación: Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%) Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%)

Usuarios Comerciales: (50%)

Usuarios Industriales: (30%) (…) Artículo 5°. Esfuerzo local para el otorgamiento de subsidios. Los Municipios y/o Distritos podrán establecer contribuciones por aporte solidario superiores al mínimo señalado en el artículo 3° del presente decreto, o recurrir a las fuentes adicionales de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3° del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes, sujetándose en todo caso a la metodología establecida en el Decreto 1013 de 2005 o la norma que lo modifique o adicione.

Parágrafo 1°. A partir de la fecha de publicación del presente decreto, cuando los concejos municipales y/o distritales no hayan expedido Acuerdos señalando los porcentajes de contribución por aporte solidario a aplicar en el respectivo municipio y/o distrito, y hasta tanto se expida el mismo, la persona prestadora aplicará como factor de aporte solidario el mayor porcentaje entre el nivel

mínimo establecido en el artículo 3° del presente decreto y aquel aplicado en sus tarifas vigentes a diciembre de 2005. (…) Artículo 7°. Si, una vez aplicados los procedimientos mencionados en el artículo anterior no se lograre el equilibrio entre subsidios y contribuciones, durante los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, las personas públicas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo asumirán dentro de su ámbito de operación, los montos que permitan lograr dicho equilibrio, tomando como referente el porcentaje de los subsidios aplicados a diciembre de 2005 en los correspondientes municipios y/o distritos.

2. Mediante reforma a la demanda, adicionó las pretensiones en cuanto incluyó la nulidad del artículo 2° del Decreto 2825 de 2006, que subrogó el artículo 7 del anterior decreto, del siguiente tenor: Artículo 7º. Modificado Decreto 2825 de 2006, Art 2. Si, una vez aplicados los procedimientos mencionados en el artículo anterior no se lograre el equilibrio entre subsidios y contribuciones, hasta el 31 de diciembre de 2006, las personas públicas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo asumirán dentro de su ámbito de operación, los montos que permitan lograr dicho equilibrio, tomando como referente el porcentaje de los subsidios aplicados a diciembre de 2005 en los correspondientes municipios y/o distritos.

(…)”

3. En el concepto de violación se refiere en los siguientes términos a cada una de las

normas acusadas, así: Expediente 16078 3 - Artículo 3°: según el artículo 2° de la ley 632 de 2000, el Gobierno no tenía facultades para modificar la tarifa de la contribución de solidaridad o fijarle mínimos como lo hizo, sino para señalar la metodología que debían seguir las empresas prestadoras del servicio para lograr el equilibrio entre la citada contribución y los subsidios. Por el carácter de impuesto de dicha contribución,1 sólo el concejo municipal tiene facultad para crear tributos y fijar la tarifa, con lo cual se vulneraron además del mencionado precepto, los artículos 150 (12), 300 (4), 313 (4) y 338 Constitucionales. - Artículo 5° inciso 1°: tampoco podía el Gobierno otorgar facultades a los municipios para que establecieran la tarifa de la contribución de solidaridad, pues la ley 632 citada, no las confirió, por lo que mal podía hacerlo el decreto; tales entidades territoriales determinan cuáles estratos subsidian (1-3) según el estimativo de sus recursos pero no pueden modificar los elementos básicos del tributo, con lo cual se vulneraron además de las normas anteriores, los artículos 287 y 189 (11) Constitucionales. - Artículo 5° Parágrafo 1°: usurpa la facultad del legislador al autorizar a las prestadoras de servicios para modificar la tarifa de las contribuciones de solidaridad, cuando solamente los órganos colegiados de elección popular pueden conferir a una autoridad pública una facultad de naturaleza tributaria, por lo que la otorgada por el

Gobierno a dichas empresas, vulneró los artículos de la ley y la Constitución, antes citados. Según el artículo 2 de la mencionada ley 632, los ajustes de la contribución no se hacen ‘por’ parte de las empresas prestadoras de servicios públicos sino ‘para’ ellas, de donde el hecho de fijar la metodología, no incluye la facultad de estas empresas para modificar las tarifas de contribución. - Artículo 7°: Las entidades a que alude como aquellas que deben asumir el monto para mantener el equilibrio entre subsidios y contribuciones, no son las empresas prestadoras de servicios públicos, pues el artículo 88.9 de la ley 142 de 1994, no se refiere a ellas; siempre que el legislador quiso mencionarlas lo hizo expresamente como ‘prestadoras de servicios públicos’, a las cuales por lo tanto, no alude cuando enuncia en forma general a las ‘entidades’. 1 Cita el fallo C-086 de 1998 de la Corte Constitucional, en tal sentido. Expediente 16078 4 El deber de financiar los subsidios es parte del concepto de Estado social de derecho, con cargo al presupuesto de la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios (arts. 368 Constitucional, 38 Ley 489/1998) cuando no se puede con los aportes de contribución, no es con los recursos de las prestadoras de servicios públicos, pues la ley (142/1994) no los incluyó para efectos de la citada financiación; estas entidades son diferentes de la aportante. La redacción inicial de la norma confirma que se trata de las entidades de los órdenes antes mencionados. La obligación impuesta a las entidades públicas prestadoras de servicios, de asumir

la diferencia entre los subsidios y las contribuciones, constituye un tributo no autorizado por el artículo 89.8 de la citada ley 142, que vulnera la igualdad y la competencia con las empresas privadas frente a las cuales aquellas, resultan discriminadas. De mantenerse dicha carga, tendrían que contribuir todas las entidades con los subsidios en mención, Ministerios, Secretarías, Superintendencias y demás. Impide a las empresas públicas prestadoras de servicios alcanzar la suficiencia financiera pues no recuperarían mediante las tarifas, los costos que implica financiar dicho déficit, pues ello no forma parte del servicio prestado que debe ser objeto de facturación, por lo que tampoco permitiría cumplir con el criterio de suficiencia económica (art. 87.4 y 87.1 ley 142/1994). No permite promover la competencia a que se refieren los numerales (sic) 2.6, 3.9, 74.2 literal a), de la ley 142 de 1994, los cuales resultan vulnerados. - Artículo 2° del Decreto 2825/2006. Se remite a los cargos formulados respecto del artículo 7° antes citado, por cuanto la única modificación consistió en el término previsto para lograr el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

4. El Ministerio del Medio Ambiente aduce que la finalidad del nivel mínimo establecido en el artículo 3° demandado, es conjurar la necesidad de recursos de los municipios para asignar subsidios, ejercidas en virtud de sus facultades Constitucionales y legales que le permiten fijar la metodología para obtener el Expediente 16078 5 equilibrio en las finanzas de los prestadores del servicio, lo cual no constituye una

tarifa; todo con la finalidad prevista en el artículo 365 Constitucional. En el artículo 5° inciso y parágrafo 1°, no se asignaron competencias nuevas a los municipios que, como garantes de la eficiente prestación de servicios públicos, tienen la facultad de disponer de los recursos para subsidios (art. 368 Constitucional). En razón a la metodología que debía establecer por virtud de la ley 632 de 2000, se expidió el Decreto 1013 de 2005, que por su escasa aplicación para solventar el faltante entre subsidios y aportes solidarios, justifica la expedición del decreto acusado. Justifica la carga temporal impuesta a las empresas de servicios públicos de carácter oficial en el artículo 7°, en el cumplimiento eficiente de la prestación del servicio y en que por virtud de tal carácter dichas empresas son el mismo Estado, por lo que tienen la obligación de solucionar las necesidades básicas insatisfechas en materia de servicios públicos, lo que equivale a una forma de intervención en la economía de sus propias entidades sin afectarlas. Dicha carga no está destinada a los prestadores privados.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se trata de determinar la legalidad de las normas acusadas, en cuanto señalaron una tarifa mínima de contribución de solidaridad (art. 3°), facultaron a los municipios para establecer tarifas por tal concepto (art. 5° inc. 1°), así como para modificarlas y ajustarlas (art. 5° parágrafo 1) y, obligan a las empresas públicas de servicios públicos a asumir la diferencia para lograr el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

1. Por virtud del artículo 86 de la ley 142 de 1994, el régimen tarifario de los servicios públicos, se compone entre otras reglas, por las relacionadas con el sistema de subsidios que se otorgan a las personas de menores ingresos para que puedan pagar las tarifas de tales servicios que cubran sus necesidades básicas.

El artículo 89 de la ley 142 de 1994, atinente a la aplicación del criterio de solidaridad y redistribución de ingresos, autoriza a las comisiones reguladoras para que exijan a Expediente 16078 6 quienes prestan servicios públicos, que distingan en las facturas de cobro entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de estratos 1 y 2 y las condiciones para el estrato 3. El numeral 89.1 del citado artículo, estableció como presunción que el mencionado factor nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por ventas o consumo del usuario. El inciso 3 del artículo 2° de la ley 632 de 2000, dispuso: “Para las entidades prestadoras de estos servicios, el factor a que se refiere el artículo 89-1 de la Ley 142 de 1994 se ajustará al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras destinarán los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones. El Gobierno Nacional establecerá la metodología para la determinación de dicho equilibrio".

De acuerdo con lo anterior se observa que el legislador señaló un límite del factor para otorgar subsidios (20%), el cual se debía ajustar con la finalidad de que las contribuciones fueran suficientes para cubrir aquellos y mantener el equilibrio entre tales conceptos, finalidad ésta para la que facultó al Gobierno para señalar la metodología al respecto.

2. En acatamiento de la facultad conferida para señalar la citada metodología, el Gobierno expidió el Decreto 1013 de 2005, del cual se destacan entre otros, el valor estimado que deben presentar las prestadoras de servicios cada año, tanto de los aportes solidarios a recaudar, como de los subsidios a otorgar por estrato y servicio, para el año siguiente según las tarifas vigentes, con base en lo cual deben establecer la diferencia que será el total de recursos para mantener el equilibrio que será el monto requerido objeto de solicitud ante el Alcalde por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

Igualmente se destaca el trámite de dicha solicitud que junto con el presupuesto, el Alcalde presenta al Concejo para que previa discusión y aprobación mediante acuerdo, defina el porcentaje del aporte solidario para solventar el faltante, teniendo en cuenta los recursos del fondo de solidaridad. Expediente 16078 7 En ese orden de ideas el ajuste ordenado por la ley para mantener el equilibrio mediante la metodología del gobierno, se materializa cuando el concejo municipal define el porcentaje de aporte solidario y las prestadoras de servicios deben proceder a aplicarlo discriminándolo del valor del servicio público, en la respectiva factura. Del contenido del Decreto 1013 de 2005 se desprende, que no indicó ninguna cifra

de ajuste como hubiera podido hacerlo por virtud del artículo 2 inc. 3 de la ley 632 de 2000, mientras que en el Decreto 057 de 2006, llevó a cabo tal facultad. De tal manera que al disponer el Gobierno en el artículo 3° acusado, unos porcentajes mínimos clasificados por estratos sin sobrepasar el máximo permitido como contribución (20%), no hace más que desarrollar la facultad conferida por el legislador de efectuar los ajustes necesarios para obtener los recursos que permitan mantener de manera real el equilibrio entre contribuciones y subsidios. La agrupación por estratos para señalar el mínimo de contribución, está acorde con lo dispuesto por el Corte Constitucional2 en tal sentido, en que al examinar la exequibilidad de la normatividad sobre estratificación y metodología (capitulo VI) adoptada en la ley 142 de 1993, para efectos del régimen tarifario de los servicios públicos (art. 103), señaló que “La clasificación de los usuarios en categorías, por sí misma, no viola la Constitución, siempre que la clasificación corresponda a niveles distintos de capacidad económica por tratarse de un método que permite distinguir grupos de usuarios y establecer entre éstos aquéllos que pueden, además de asumir los costos de los servicios, colaborar en la financiación de los subsidios que necesitan las personas de menores ingresos para completar el pago de los mismos, en razón a que la solidaridad y la redistribución de ingresos, son criterios que debe tomar en cuenta el legislador al establecer el régimen tarifario. Tal señalamiento resulta aplicable en este caso, por estar relacionado con la agrupación por estratos como metodología para determinar el porcentaje de

contribución, en lo cual coincide con el de la norma acusada. Carecería de objeto que el legislador hubiera facultado al Gobierno para realizar tales ajustes hasta dicho 2 Sentencia C-252 de 1997. Expediente 16078 8 límite, con el fin de mantener el equilibrio entre contribuciones y subsidios y el Gobierno no pudiera efectuar los ajustes respectivos con tal finalidad, razón por la que no se considera vulnerada la norma acusada.

3. De igual modo, cuando el Gobierno a través del artículo 5° inciso 1° demandado, dispone que los municipios pueden establecer contribuciones superiores a los mínimos indicados en el artículo 3°, simplemente ejerce la facultad conferida por la ley 632 de 2000 (art. 2 inc. 3) para ajustar el porcentaje máximo del factor de contribución, sólo que para tal efecto delegó en el municipio tal fijación, lo cual no corresponde a un señalamiento de tarifas o modificación de las mismas por parte de éste, como lo señala el actor.

Por el contrario, siendo el respectivo concejo el que define el porcentaje de aporte solidario para solventar el faltante, en aras de mantener el equilibrio entre este y el subsidio, resulta coherente que dentro del rango previsto por el Gobierno, el municipio determine dicho porcentaje, dentro del factor máximo que en todo caso permanece incólume (20%). Incluso se observa que el precepto ordena sujetarse en todo al Decreto 1013 de 2005, contentivo de la metodología para efectos de mantener el mencionado equilibrio.

4. Tampoco presenta ilegalidad alguna el parágrafo 1° del artículo 5°, en cuanto el Gobierno simplemente busca evitar la ausencia de recursos para mantener el

equilibrio entre contribuciones y subsidios mientras el concejo expide el acuerdo respectivo, lo cual no implica que sean las empresas prestadoras las que imponen o modifican la tarifa de contribución como lo afirma el actor, puesto que ésta se encuentra determinada por la ley (art. 89.1).

5. En relación con el artículo 7° demandado, cabe precisar que el artículo 368

Constitucional, al establecer el principio de solidaridad para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, determinó claramente que: “la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos” (Subrayas fuera del texto) Expediente 16078 9 La Corte Constitucional,3 al definir el carácter de impuesto de dicho factor, señaló que el legislador había previsto dos mecanismos para que, con tarifas por debajo del costo, la población de escasos recursos accediera a los servicios públicos, el primero, consistía en los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (art. 368 Constitucional), subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (art. 99 ley 142/1994). El segundo mecanismo, es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar tanto los usuarios de los estratos 5

y 6, como de los sectores industrial y comercial. Lo anterior se encuentra en consonancia con lo dispuesto por los artículos 99 y siguientes de la ley 142 de 1993, -capítulo III del título vi sobre régimen tarifarioque imponen a los alcaldes y concejales, tomar las medidas para crear en el presupuesto municipal y ejecutar las apropiaciones para subsidiar el consumo básico de usuarios de menores ingresos y, el trámite cuando los concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios. En particular, el artículo 100 ibidem, se refiere expresamente a los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, al precisar la clasificación de la apropiación para inversión en acueducto y subsidios, como gasto público social y que podrán utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación y los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata la misma ley 142. De acuerdo con lo anterior, la ley 142 al regular la financiación de los subsidios, o la diferencia que con éstos presenten las contribuciones, no consagra la posibilidad de que las empresas públicas prestadoras la asuman, por el contrario, respecto de tal diferencia, en el numeral 89.8 del artículo 89 prevé claramente que sea con recursos del presupuesto del orden nacional, departamental, distrital o municipal que se solvente el faltante de los fondos de solidaridad para cubrir la totalidad de los subsidios. 3 C-086 de 1998. Expediente 16078 10 Una cosa es que las personas públicas prestadoras de los servicios públicos a que

se refiere el artículo 7° acusado, entendidas como empresas de servicios públicos oficiales para efectos de la ley 142 en mención (art. 14 num. 14.5), estén constituidas por el 100% de aportes de la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas. Otra bien distinta, que por ese hecho, deban asumir con sus recursos las cargas para financiar los subsidios en cita, pues como antes se expuso, el origen de los recursos para tal fin se contrae a los dos mecanismos antes mencionados por la Corte Constitucional, acorde con las normas constitucionales y legales enunciadas. Por tal razón, el artículo 7° acusado, vulnera lo dispuesto por los artículos 189 numeral 11 Constitucional, al exceder la facultad de reglamentación, puesto que no podía el Gobierno imponer tal carga impositiva, no prevista en la ley respecto de tales empresas y el artículo 89.8 de la ley 142 de 1993, conforme a lo expuesto, siendo irrelevante examinar las demás normas invocadas como vulneradas. Con base en las mismas razones se debe proceder a la nulidad del artículo 2° del Decreto 2825 de 2006, que reprodujo el artículo 7° citado, pues sólo modificó el plazo indicado en éste, cuyo contenido en todo caso vulnera la misma normatividad examinada, por lo que asiste razón al demandante respecto de estas normas que, por lo tanto, se deben anular. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, anular el artículo 7° del Decreto 057 de 2006 y el artículo 2° del Decreto 2825

del mismo año, y negar las demás pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

CLAUDIA MARIA RAMIREZ GALINDO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado