PGN - SERVIDOR PUBLICO - Abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los e

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia

Administrativa Radicación No. 095-01289-02

Investigado: Amalfi Araujo Mugas

Cargo y entidad: Profesional Universitario Gerencia Departamental

Contraloría General de la República Quejoso: Ruby Cecilia López Rodríguez Fecha queja: 7 de marzo de 2002

Fecha hechos: 8 de marzo de 2002

Asunto: Fallo de segunda instancia. Presunta participación en política

Bogotá DC, 26 de agosto de 2004 Procede el Despacho en ejercicio de la competencia atribuida en el artículo 25, numeral 4 del Decreto Ley No 262 del 22 de febrero de 2000, y el artículo 19 inciso 3 de la Resolución No. 017 del 4 de marzo del mismo ano, proferida por la Procuraduría General de la Nación, y en cumplimiento a lo dispuesto por la Ley No. 734 de 2002, artículo 115, mediante el cual la Procuraduría Regional del Cesar impuso a AMALFI ARAUJO MURGAS, en su condición de profesional universitario, perteneciente a nivel profesional, grado 1, de la Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República, sanción principal de destitución, y como sanción accesoria inhabilidad, para ejercer funciones públicas por el término de cuatro (4) años. HECHOS El seis (6) de marzo de dos mil dos (2002) la Señora AMALFI ARAUJO MURGAS y otra funcionaria de la Contraloría General de la RepúblicaGerencia Departamental del Cesar, asisten a un evento en el que se

encuentra presente el candidato a la Presidencia de la República ÁLVARO

URIBE VÉLEZ y el senador ENRIQUE GÓMEZ HURTADO.

En esa misma fecha, la Gerente Departamental de la Contraloría, fue enterada a través de llamadas telefónicas anónimas, de la asistencia de funcionarias adscritas a su Despacho al evento que se desarrollaba en el coliseo cubierto de la ciudad de Valledupar, situación que pone en conocimiento de la Procuraduría Regional del Cesar el siete (7) de marzo del mismo año, junto con las pruebas documentales que le son enviadas a su despacho. ANTECEDENTES Por auto de 08 de marzo de 2002, la Procuraduría Regional del Cesar ordena adelantar indagación preliminar dentro del radicado 095-01289-02, con el fin de establecer la real ocurrencia de los hechos denunciados por la señora RUBY CECILIA LÓPEZ, así como la responsabilidad de las acusadas (fl. 6), medida que fue notificada personalmente el 11 de marzo de ese año (folio 9). Por auto calendado el 13 de marzo de 2002, la Procuraduría Regional del Cesar, ordenó apertura de investigación disciplinaria y concomitantemente suspender provisionalmente por el lapso de 3 meses a la implicada AMALFI ARAUJO MURGAS (folios 25 a 31), diligencia que fue notificada personalmente el 13 de marzo por esa anualidad (folio 33). Por Resolución 00445 de 20 de marzo de 2002, el Contralor General de la República, de acuerdo con lo ordenado por el Procurador Regional del

Cesar, hace efectiva la medida de Suspensión Provisional impuesta a la funcionaria, decisión que es comunicada a la afectada en la misma fecha (fl. 59) Por auto de trece (13) de junio de 2002, la Procuraduría Regional del Cesar decidió no decretar la suspensión provisional de la investigada (fls 157160). El 20 de junio de dos mil dos (2002), este Despacho revisó por vía de consulta el auto de 13 de marzo de 2002, por el cual impuso medida de suspensión provisional a la Señora AMALFI ARAUJO MURGAS, confirmando la decisión (fIs. 178-182) Mediante providencia fechada el 18 de junio de 2003, la Procuraduría Regional del Cesar formuló auto de cargos en contra AMALFI ARAUJO MURGAS en su condición de profesional universitaria grado 1, adscrita a la Contraloría Departamental del Cesar, cargos que sintetizó en los siguientes términos: Se le señala a la Doctora AMALFI ARAUJO MURGAS en su condición de profesional universitaria perteneciente al nivel profesional grado 1, del régimen especial de carrera administrativa, adscrita a la Gerencia Departamental del Cesar de la Contraloría General de la República, ”... el haber asistido y participado activamente el 6 de marzo de 2002, en un evento de índole y carácter político partidista realizado en el Coliseo Cubierto de Valledupar, en donde el comité departamental que lideraba la campaña, agasajaba y rendía un homenaje al entonces candidato

presidencial, Doctor ÁLVARO URIBE VÉLEZ, hecho claramente demostrado con el reconocimiento fotográfico que de su persona hiciese bajo la gravedad del juramentó, la Doctora RUBBY CECILIA LÓPEZ RODRÍGUEZ, en las fotografías que obran a folios 2, 3 y 4 de este expediente; presencia y participación que fue corroborada con la declaración jurada que rindió el Señor GUSTAVO ADOLFO GNECCO OÑATE la cual obra a folios 190 y 191” (fls. 203-209). DESCARGOS El Doctor LUIS RAFAEL NIETO, apoderado de la disciplinada presentó sus descargos argumentando (folios 212 a 215). Que debe archivarse la actuación, teniendo en cuenta que la conducta desplegada por su pupila no se adecua a las imputaciones realizadas en el auto de cargos, pues su comportamiento no se debe calificar como intervención en política, ya que su presentación fue de tipo artístico, fuera del horario habitual de trabajo, y nunca su participación estuvo dirigida a proselitismo, pues en su intervención no profirió arengas y mucho menos se valió de su cargo para hacerlo. Expreso, que si se analiza el abundante material probatorio en especial el documental fotográfico se puede constatar su trayectoria como cantante, aspecto que se puede corroborar con los testimonios de las personas que se encuentran vinculadas con el folclor y que su actuación en el evento estuvo dirigida a cantar al lado de los hermanos ZULETA, además, no existe grabación ni videocinta que nos indique que la acusada prevalida de

su cargo como funcionaria de la Contraloría hubiera desplegado conductas tendientes a arengar, motivar convencer y controvertir asuntos de carácter político relacionados con la campaña del candidato presidencial ÁLVARO

URIBE VÉLEZ.

Resaltó que el criterio esbozado por el fallador, de instancia en el auto de cargos es totalmente erróneo y va en contravía de los criterios fijados por la Corte Constitucional frente a este tema, quien al respecto manifestó. - De acuerdo con una de las normas mencionadas, la del articulo 40 de la Constitución, todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y para hacer efectivo su derecho, puede además de elegir y ser elegido tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática…”. Considera que el anterior pronunciamiento de la Corte, además de otros apartes de la Sentencia, lo llevan al convencimiento que el comportamiento de su defendida no se encuadra dentro de la conducta que sanciona la ley como intervención en política pues reitera que su prohijada se hizo presente en el evento para demostrar sus dotes artísticas y no con el objeto de intervenir en política. Por último, el abogado defensor solicito la práctica de algunas pruebas, para demostrar las dotes artísticas de la acusada. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia calendada el 23 de septiembre de 2003, la Procuraduría Regional del Cesar, sancionó a la doctora AMALFI ARAUJO MURGAS con sanción principal de destitución e Inhabilidad para

desempeñar funciones públicas por el término de cuatro (4) años, como accesoria, con base en los siguientes argumentos (folios 257 a 266). Señaló el aquo, que la prueba documental que obra a folios 49 y 50 demuestra claramente que la acusada, para el día 6 de marzo de 2002, fecha en que se llevó a cabo el evento político, se encontraba vinculada a la Gerencia Departamental del Cesar de la Contraloría General de la República como profesional universitaria grado 1 del régimen especial de carrera administrativa, y como tal, además de ser empleada del órgano de control anotado, se debe establecer, que tomo parte de actividades de partidos y movimientos políticos. Manifestó el fallador de Instancia, que es un hecho demostrado y por ende cierto, que para la fecha del evento, el Doctor ÁLVARO URIBE VÉLEZ, se encontraba realizando campaña política como candidato a la Presidencia de la República, aspecto que se encuentra confirmado con la fotográfica aportada por la quejosa, por lo tanto, el acto realizado en el coliseo el día 6 de marzo de 2002 tenía fines exclusivamente proselitistas, donde tuvo participación activa la acusada, desconociendo preceptos de índole constitucional y disciplinario. Que, si bien es cierto, la implicada en su versión libre niega que el mencionado evento tuviera fines políticos, también lo es que su defensa no encuentra respaldo en la prueba documental y testimonial que hace parte de la actuación, a contrario sensu, si se hace un análisis comparativo de éstas últimas se observa que existe una serie de contradicciones las cuales

se encuentran reflejadas unas en favorecer el comportamiento ilegal de la acusada y otras en controvertirlo, como lo afirmó en su declaración el Señor GUSTAVO ADOLFO GNECCO, uno de los organizadores del evento, quien manifestó que invitó a la acusada al acto político cultural teniendo en cuenta sus dotes artísticas, afirmación que encuentra respaldo probatorio en la prueba fotográfica que hace parte de la investigación. Que, si se hace un estudio comparativo entre los diferentes testimonios que hacen parte del informativo, se presentan una serie de incongruencias, respecto de la hora en que se llevo a cabo el evento, pues si este se realizó a cabo a las 3:30 y tuvo una duración de aproximadamente una hora, y la implicada se hizo presente a las siete menos cuarto, se puede inferir, que el evento no se realizo a la hora que manifiesta la acusada, situación que no coincide con lo afirmado por la quejosa, pues las llamadas que recibió sobre la asistencia de la funcionaria en el acto político fueron aproximadamente a las cuatro de la tarde, inconsistencias que llevaron al rallador de instancia a desestimarlas. Que, si se hace un análisis de la participación en el evento político de la Doctora AMALFI ARAUJO, y, en especial de la prueba fotográfica aportada por la quejosa, donde aparece con micrófono en mano, al lado del candidato a la Presidencia de la república, se demuestra en forma fehaciente que su comportamiento fue activo, con lo cual estaba contribuyendo a la campaña proselitista del otrora candidato a la Presidencia, y por ende estaba conculcando el mandato constitucional

contemplado en el artículo 127. Por último trae a colación las diferentes directivas proferidas por la Procuraduría, donde se fijan los criterios de participación en política relacionados con la utilización del cargo con fines políticos, así como la jurisprudencia existente sobre este tema. RECURSO DE APELACIÓN Notificado personalmente del fallo de primera instancia, el Doctor LUIS RAFAEL NIETO, dentro del término legal interpuso recurso de apelación previa las siguientes consideraciones (folios 269 a 277). Reitera el profesional del derecho que su defendida no se encuentra incursa en la conducta que se le endilga, que, si bien es cierto estuvo presente en el acto realizado en el Coliseo donde se encontraba el entonces candidato a la Presidencia Doctor ÁLVARO URIBE VÉLEZ, también es cierto, que lo hizo después de su jornada laboral, afirmación que no ha sido controvertida, que lo afirmado por la quejosa respecto de la hora que recibió las llamadas no son más que conjeturas y, que se debe dejar en claro que su defendida nunca utilizó su investidura para inducir ni presionar a los ciudadanos a respaldar campaña política alguna; que de acuerdo a la prueba fotográfica se aprecia en forma clara la acusada con micrófono en mano demostrando sus dotes de cantante acompañada de los hermanos ZULETA, que, para que la conducta de su prohijada sea objeto de reproche disciplinario debe estar demostrada la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, además, que exista prueba contundente que permita deducir, que la implicada oriento su presentación a arengar e invitar a los asistentes a votar

por el candidato. Que, si se analiza el acervo probatorio documental y testimonial, nos lleva al convencimiento de la experiencia artística de su defendida, lo cual se demuestra con el álbum fotográfico que hace parte del informativo, donde se puede corroborar su presentación en varios escenarios, no sólo cantando, sino tocando Instrumentos y animando reuniones de toda índole. Manifiesta el defensor que le parece extraña la decisión adoptada por el fallador de instancia en el caso subjúdice, cuando existen otras investigaciones que fueron archivadas por casos similares, donde aparecen funcionarios públicos asistiendo a reuniones políticas de un candidato al Senado, con lo cual, se esta desconociendo el principio de igualdad y equidad que le asiste a su defendida. Que, como sustentación del recurso de apelación contra el fallo objeto de estudio, además, se deben tener en cuenta los argumentos expuestos en cada uno de los memoriales, así como la prueba testimonial y documental que hace parte de la investigación. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Como primera medida se debe precisar, que en el caso subexamine, se cumplieron a cabalidad los derechos fundamentales del debido proceso y derecho de defensa que legalmente le asiste a la acusada AMALFI

ARAUJO MURGAS.

Analizado en conjunto el acervo probatorio testimonial y documental que hace parte de la investigación disciplinaria nos demuestra de manera inequívoca que la Doctora AMALFI ARAUJO MURGAS en su condición de profesional universitaria, perteneciente al nivel profesional grado 1 del régimen especial de la carrera administrativa, adscrita a la Gerencia Departamental del Cesar de la Contraloría General de la República, se hizo

presente en el Coliseo Cubierto de la Ciudad de Valledupar el día 6 de marzo de 2002 donde se realizaba el evento de carácter político, en homenaje al otrora candidato, hoy Presidente de la República, doctor

ÁLVARO URIBE VÉLEZ.

Igualmente, de conformidad con la prueba fotográfica que obra a folios 2, 3 y 4, se puede colegir sin lugar a dudas, que la conducta desplegada por la doctora AMALFI ARAUJO MURGAS en el evento político fue activa, la cual se encuentra reflejada en su modus operandi, en efecto, comportamientos como actuar al lado del candidato a la Presidencia de la República ÁLVARO URIBE VÉLEZ y del Senador ENRIQUE GÓMEZ HURTADO, nos llevan a deducir, que con su presencia en la tarima, estaba ejerciendo una forma de presión sobre los asistentes al evento, para favorecer la campaña de los políticos invitados, además, existe la versión del Señor GUSTAVO ADOLFO GNECCO OÑATE, donde afirma, que una vez subió a la tarima la implicada, le dedicó a los candidatos canciones y algunos versos, conducta que igualmente demuestra su participación activa en el acto político. Ahora bien, el inciso 2 del artículo 127 de la Constitución establece “A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les esta prohibido tomar parte de las actividades de los partidos y movimientos y en

las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio". Del mandato constitucional anotado, se puede inferir a que estando la Doctora AMALFI ARAUJO MURGAS vinculada a la Contraloría General de la República en el cargo de profesional universitaria grado 1 le estaba vedado participar en el evento político, que se realizó en el Coliseo Cubierto de la ciudad de Valledupar el 6 de marzo de 2002, donde se impulsaba la candidatura del entonces aspirante a la presidencia Doctor ÁLVARO URIBE VÉLEZ, con lo cual, además de abusar de sus derechos como funcionaria pública, dispuso del tiempo de servicio u horario de trabajo, para intervenir en dicho evento, como cantante y animadora. En efecto, como acertadamente lo manifiesta el aquo, la acusada en su versión libre, acepta haber asistido a dicho evento con fines meramente artísticos, afirmación que no puede ser de recibo como medio de justificación de su presencia en el acto si se tiene en cuenta que existe la versión de uno de los organizadores, donde manifiesta, que la funcionaria fue invitada para que animara el acto político cultural, invitación que debió rechazar una vez se hizo presente en el evento al constatar la presencia del candidato a la Presidencia y al Senado. Igualmente, le asiste razón al fallador de primera instancia cuando afirma que los testimonios recepcionados a los miembros del conjunto que amenizó la reunión, no se les puede dar mayor credibilidad, pues al realizar un estudio comparativo de su contenido, se observa una serie de contradicciones, en especial, en las circunstancias de tiempo en que se

llevó a cabo el evento, pues, si la actuación del conjunto vallenato empezó a las 3:30 de la tarde como lo afirma el animador del conjunto Señor WILLIAM ANDRÉS BOLAÑOS FRAGOZO y la presentación era de aproximadamente una hora, es lógico deducir, que la implicada se hizo presente en la tarima en horas de trabajo, aspecto, que es confirmado por la quejosa cuando afirma que las llamadas sobre la asistencia de la funcionaría en el evento se llevaron a cabo sobre las cuatro de la tarde. Otro aspecto que se debe precisar es que si bien es cierto, en la investigación se reconocieron una serie de testimonios solicitados por el apoderado de la implicada, también lo es, que el único aporte que realizan, se reitera es demostrar las calidades artísticas de su defendida, aspecto que no es relevante para la actuación, pues ello, no es el comportamiento que se investiga, además, si se analiza el contenido de los mismos, observa la Delegada, que el investigador se preocupó por establecer las dotes artísticas de la acusada, y omitió aspectos modales importantes para la investigación. Sobre este punto es importante traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional en Sentencia No C-454 de 1993, cuando al precisar sobre el alcance del mandato constitucional contemplado en el artículo 127 manifestó: “Considera la Corte que existen linderos precisos fijados por la misma Constitución entre el derecho individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado por el inciso 3 del artículo 127 de ella, que le permite tomar parte en actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la ley y la actividad que como servidor público

desarrolla, la cual esta exclusivamente enderezada al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución, la ley y el reglamento (artículos 122, 123 y 209 CN). Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses…..” Es así como el acervo probatorio obrante en el expediente arroja elementos de juicio que conducen al operador disciplinario a la certeza de la comisión de la falta disciplinaria que se le endilga a la Señora AMALFI ARAUJO MURGA. Una vez realizadas las reflexiones anteriores se procederá a destacar que en nuestra normatividad, la conducta de un servidor público para que sea constitutiva de falta disciplinaría debe ser típica, antijurídica y culpable.

A. TIPICIDAD AMALFI ARAUJO MURGAS, con su comportamiento cometió falta disciplinaria a la luz de lo establecido en el artículo 127 inciso 2 de la Constitución Política, artículo 25 numeral 6 de la Ley 200 de 1995, hoy artículo 48 de la Ley 734 de 2002, literal b; numeral 14 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 recogido en el articulo 35 numeral 14 ibídem, el artículo 38 de la Ley 200 de 1995 recogido en el artículo 23 ibídem.

Desconociendo además los parámetros fijados por vía jurisprudencial y doctrinal, arriba citados.

B. ANTlJURIDlCIDAD La servidora pública implicada con su comportamiento lesionó la gestión de la función pública sin justificación alguna, lo cual acarrea un reproche que en términos de la ley disciplinaria debe sancionarse.

C. CULPABILIDAD La disciplinada cometió la falta disciplinaria que se le imputa a título de dolo por cuanto las condiciones de orden personal y social imperantes en la entidad por ella representada le permitían e incluso exigían dirigir su comportamiento de manera acorde con los requerimientos del orden jurídico imperante, sin embargo cometió la infracción de manera voluntaria.

Frente a la calificación de la falta como gravísima, esta Delegada considera ajustados a derecho los argumentos expuestos por el rallador de instancia, además, dentro del plenario no existe prueba alguna que nos indique que en contra de la implicada concurren aspectos que atenúen la sanción que le fuera impuesta por el aquo. Así las cosas, analizado en conjunto el acervo probatorio que hace parte de la investigación, frente a los hechos imputados a la acusada, y de conformidad con los principios rectores de la sana critica, observa esta Delegada, que los planteamientos esbozados por la Procuraduría Regional del Cesar en el fallo de primera instancia, se ajustan a la realidad procesal existente, siendo procedente confirmarlo en todos sus aspectos. Respecto de los planteamientos esbozados por el defensor de la acusada en su escrito de apelación el Despacho los comparte en lo que tiene que ver con las calidades artísticas de su defendida, pues si se analizan en conjunto los testimonios impetrados se observa que existe unanimidad respecto este punto pero en las demás apreciaciones existe una serie de

contradicciones en especial en las circunstancias de tiempo y modo en las que su defendida realizo la presentación, lo que le resta credibilidad y por ende no se puede tener como medio de prueba fehaciente. En lo que concierne, a los elementos estructurales de la conducta endilgada a su prohijada y demás medios defensa planteados estos se encuentran plenamente analizados, en la parte motiva de tos fallos por lo cual nos remitimos a lo allí expuesto. En mérito de lo expuesto, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus facultades legales.

RESUELVE.

PRIMERO.- Confirmar la providencia de 23 de septiembre de 2003, proferida por la Procuraduría Regional del Cesar mediante la cual declaró responsable disciplinariamente a la Doctora AMALFI ARAUJO MURGAS identificada con la cédula de ciudadanía No 51.594.360 de Bogotá, en su calidad de profesional universitaria, perteneciente al nivel profesional grado 1 de la Gerencia Departamental del Cesar de la Contraloría General de la República, con sanción principal de destitución del cargo en mención y con sanción accesoria de inhabilidad para ejercer funciones públicas por el lapso de cuatro (4) años.

SEGUNDO: Notificar por la oficina de origen esta providencia a la Señora AMALFI ARAUJO MURGAS, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. Para tal efecto, Iibrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

En caso de que no pudiere notificarse personalmente se fijará edicto en los

términos del artículo 107 de la Ley 734 de 2002. TERCERO.- Diligenciar el formulario de registro de sanciones SIRI. CUARTO.- La sanción se hará efectiva por el respectivo y deberá registrarse de acuerdo con lo previsto en los artículos 172, 173 y 174 de la Ley 734 de 2002. QUINTO.- por secretaría efectuar las constancias y anotaciones de rigor. SEXTO.- Una vez cumplido lo anterior archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia administrativa CAAM/NJAD Exp, 095-01289-02 mbm