PGN - SERVIDOR PUBLICO - Acreditación de su calidad

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por otorgar licencia de construcción en terrenos de alto riesgo ACCIÓN DE REPETICIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Lineamientos para su viabilidad Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena SERVIDOR PÚBLICO-Acreditación de su calidad Para acreditar la calidad de servidores públicos de los demandados para la época de los hechos este Despacho en otras oportunidades ha dicho que el medio probatorio idóneo para comprobar la calidad de funcionario público y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión, de conformidad con lo que ha dicho el H. Consejo de Estado

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 044/12

Bogotá, D.C., 28 de Febrero de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 25000 2326000 2005 01531 01 (42399)

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Exp. 42399

Acción: Repetición

Actor: Distrito Capital de Bogotá

Demandado: Marina Sánchez Pabón, María Constanza Gómez y Jairo Humberto Díaz González El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. El Distrito Capital de Bogotá, en ejercicio de la acción de repetición, demandó a Marina Sánchez Pabón, María Constanza Gómez y Jairo Humberto Díaz González para que se les declare responsables de los perjuicios ocasionados por la condena impuesta mediante sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado dentro de las acciones de grupo 99/001 y 99/004 por la expedición de la licencia de construcción No. 1285 del 11 de mayo de 1993, lo que se alega se hizo bajo error manifiesto e inexcusable . Como consecuencia solicitó se les condenara a pagar $4.319’523.953,57 y $36’409.459,05 sumas que la actora canceló a algunos de los adquirentes de la Urbanización “San Luis” de la ciudad de Bogotá por concepto de la indemnización que se les debió reconocer a los demandantes por la desestabilización de sus terrenos que fue otorgada licencia de construcción para una zona de alto riesgo, que presentaba constantes movimientos de tierra provenientes de fallas geológicas (Cfr. fls. 7 a 31 C.1).

2. La contestación de la demanda fue extemporánea (Cfr. fls. 157 a 178 y 182

C.1).

3. El a quo desestimó las pretensiones. Determinó que no eran aplicables al caso las presunciones de la Ley 678 de 2001, por cuanto los hechos sucedieron en vigencia de la Ley 446 de 1998.

Concluyó que estaba acreditada la calidad de servidores públicos de los demandados para el momento de ocurrencia de los hechos, que se acreditó la existencia de una condena en contra de la administración dentro del proceso 99/001 de primera instancia y 012 de 2001 de segunda instancia, más no se probó la existencia de condena dentro del proceso 99/004, por lo que tuvo como objeto de estudio solamente el primero de los fallos. Frente al pago concluyó que si bien Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Exp. 42399 se aportó copia de la Resolución 049 del 5 de febrero de 2002 y la orden de pago 1522 del 31 de diciembre de 2002, sólo se acreditó la consignación de las siguientes sumas de dinero $553’590.817,61, $759’170.144,13 y $713.960.865,22. Indicó que los demandados dieron el visto bueno o elaboraron la licencia de construcción que otorgó el Director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que en el fallo de condena se aludió a la falta de estudio

técnico serio pues la urbanización era inviable. Concluyó que los demandados no tenían funciones específicas con nexos directos con el otorgamiento de la licencia de construcción, función asignada al Director; que los estudios de viabilidad de la construcción fueron realizados por entidades diferentes al Departamento de Planeación Distrital, que la actora no demostró la culpa grave invocada; destacó que la condena en contra de la administración igualmente cobijó a la Caja de Vivienda Militar y a la empresa constructora (Cfr. fls. 290 a 307 C.7)

4. Apeló la parte actora. Alega que si bien la Licencia de Construcción fue expedida por el Director, los demandados fueron los encargados de realizar los correspondientes estudios o dieron el visto bueno para su otorgamiento, quienes estaban en la obligación de saber que la zona a urbanizar era de alto riesgo, por lo que hubo omisión y negligencia al otorgar la licencia poniendo en riesgo la vida de los ciudadanos que compraron vivienda en aquella zona. Indicó que los demandados tenían funciones especificas y relacionadas con el trámite de dicha licencia de construcción, la señora Marina Sánchez Pabón como Jefe de la Unidad de Desarrollo Urbanístico; María Constanza Gómez como Jefe de la División Zona Sur y Jairo Humberto González arquitecto de la misma zona, por lo que procede atribuirles responsabilidad a título de culpa grave (Cfr. fls. 332 a 336 C.7).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero

de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “ Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Exp. 42399 la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de

concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. 2.2. Del caso concreto 2.2.1. Condenas La demanda se soporta en sendas condenas proferidas, entre otros, contra el Distrito Capital de Bogotá dentro de los procesos radicados con Nos. 99-004 y 99001 correspondientes a acciones de grupo ejercitadas por los propietarios de la urbanización San Luis dados los daños y amenaza de ruina de los inmuebles. Fueron allegados dos cuadernos en calidad de préstamo1 del proceso de Acción de Grupo AG No. 99-001 (Cfr. fl. 247 C.1 y Cdnos. 2 y 3), en los que aparece copia del fallo de condena, impuesta por el Consejo de Estado mediante sentencia del 25 de octubre de 2001 (Cfr. fl. 13 a 74 C. 2 y 395 a 456 C.3), la que confirmó 1 (Cfr. fl. 248 C.1) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Exp. 42399 parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 24 de agosto de 2000 (Cfr. fls. 54 a 166 C.3). Por el contrario, al proceso no se allegaron copias auténticas del proceso ni de la condena impuesta dentro de la acción de grupo con radicación 99-0042 (Cfr. fl. 247 C.1), por lo que ante la ausencia de tal presupuesto el estudio sólo se circunscribirá a la sentencia proferida dentro del proceso donde quien encabeza la parte actora es el señor Marcos Yesid Garcia (expediente 99-001). 2.2.2. Calidad de servidores públicos Para acreditar la calidad de servidores públicos de los demandados para la época de los hechos este Despacho en otras oportunidades ha dicho que el medio probatorio idóneo para comprobar la calidad de funcionario público y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión, de conformidad con lo que ha dicho el

H. Consejo de Estado3: “De la prueba supletoria en el campo laboral administrativo. De tiempo atrás la Jurisdicción ha admitido la prueba supletoria para acreditar tiempos de servicios estatales, restrictivamente con fundamento en la Ley 50 de 1886 que al respecto manda: Art 7° No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos ó por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y

calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar en los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias autenticas.” Art. 8º En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al código militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas 2 En informe de la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se indica que la actuación no fue ubicada. 3 Sección Segunda. Sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 66001-23-31-000-1997-460-01, Consejero Ponente Tarcisio Cáceres Toro Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Exp. 42399 preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. (…)

(…) Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley. (Subrayado ajeno al texto original) Se debe señalar que al proceso se allegaron las correspondientes certificaciones que acreditan la condición de servidores públicos de los demandados para la fecha de los hechos (Cfr. fls. 416 y ss. C.4). 2.2.3. Pago En la sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926, se expresó: Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación

de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] 2.2.- Caso concreto. […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Exp. 42399 demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones4, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida5. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago6, modo de extinción de la obligación, entendido

como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación7 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. (subrayado fuera de texto)

A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago8 o el recibo9 según 4 ? Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 5 Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 6 ? Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 7 ? Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. 8 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8

Exp. 42399 el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso

efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) […] Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo reembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…) […] En el presente caso para acreditar el pago se allegaron: Certificación de la Oficina de gestión de pagos del Distrito Capital, en el que se indica que el 23 de diciembre de 2003 fue efectuado pago por $553’590.817,61 (Cfr. fl. 245 C.1). Orden de pago No. 1522 del 31 de diciembre de 2002 por $2.292.802.126,61 (Cfr. fl. 58 C.3A), Resoluciones No. 223 del 5 de marzo de 2003 en la que se ordenó el pago, No. 281 en la que se dispuso un nuevo pago (Cfr. fls. 1172 y ss. C.3) y No. 846 del 27 de diciembre de 2004 (Cfr. fls. 290 y ss. C.2); relación de las Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Exp. 42399 liquidaciones efectuadas a 19 demandantes, memorial del 7 de octubre de 2003 en el que se advierte que se incluiría una nueva partida para el año siguiente (Cfr.

fls. 1162 a 1171 C. 3) y memorial del subdirector financiero del Distrito Capital en el que informó que quedaba un saldo pendiente por pagar de $2.552.031.466,94 (Cfr. fl. 1183 C.3) Y en el anexo 3 (Cuaderno 3A) aparecen las siguientes órdenes de pago: No. 1522 del 31 de diciembre de 2002 por $2.292’802.126,61 (Cfr. fl. 58); No. 1396 del 2 de diciembre de 2003 por $ 553’590.817,61 (Cfr. fl. 66); No. 813 del 26 de agosto de 2004 por $ 759’170.144,13 (Cfr. fl. 74); No. 1538 del 13 de diciembre de 2004 por $ 713’960,865,22 (Cfr. fl. 80), Órdenes que se refieren al pago de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de octubre de 2001, pagos con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos. Sin embargo no obra certificación de la Defensoría o del citado Fondo de que hayan recibido las mencionadas sumas de dinero y menos de que se haya pagado a los beneficiarios el valor de las liquidaciones correspondientes. Los documentos que obran en el expediente no son prueba del pago, pues de ellos no se infiere de manera cierta la extinción de la obligación que se dice emanó de una sentencia, pues no obra prueba que demuestre que los acreedores hayan recibido las sumas de dinero, y que la hoy actora quedaba a paz y salvo, por lo que se carece del citado presupuesto para repetir.

De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada, pero por la razón expuesta en precedencia. Del Honorable Consejero de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 10 Exp. 42399 fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co