PGN - SERVIDOR PUBLICO - Auxiliar jurídico ad honorem

Procurador General 1 Bogotá, D.C., julio 19 de 2004 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “desarollará sus funciones en calidad de servidor público”, contenida en el artículo 1° de la Ley 878 de 2004, “por la cual se establece la prestación del servicio de auxiliar jurídico ad honorem en la Procuraduría General de la Nación y en el Congreso de la República para el desempeño de la judicatura

voluntaria para los egresados de la carrera de derecho”.

Actor: ALVARO QUINTERO SEPÚLVEDA

Magistrado Sustanciador: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Expediente No. D-5188 Concepto No. 3627 Una vez esa Corporación admitió el impedimento manifestado por el Doctor Edgardo José Maya Villazón, Jefe titular del Ministerio Público para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 17 del Decreto 262 de 2000, y con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución, procedo a rendir concepto, en mi calidad de Procurador General de la Nación (E), en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano ALVARO QUINTERO SEPÚLVEDA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad de la expresión “desarollará sus funciones

en calidad de servidor público” contenida en el artículo 1° de la Ley 878 de 2004 “por la cual se establece la prestación del servicio de auxiliar jurídico ad honorem en la Procuraduría General de la Nación y en el Congreso de la República para el desempeño de la judicatura voluntaria para los egresados de la carrera de derecho”. Procurador General 2

1. Planteamientos de la demanda 1.1. La expresión demandada vulnera el artículo 123 de la Constitución Política, por cuanto se clasifica como servidor público a un particular que no tiene vínculo n laboral con el Estado, desbordando la definición taxativa que consagra el artículo 123 de la Carta, al señalar que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado”. 1.2. El legislador no tiene competencia para hacer extensiva la calidad de servidor público a sujetos diferentes a los consagrados por el Constituyente, por cuanto la norma no deja abierta esta posibilidad, si bien, el artículo 125 lo faculta para crear nuevas categorías de empleos.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si el legislador desborda el alcance constitucional de la noción de servidor público al hacerla extensiva a quienes presten sus servicios personales al Estado sin vínculo laboral y sin remuneración, como es el caso de los auxiliares jurídicos ad honorem contemplados en la norma parcialmente acusada en el presente proceso.

Al respecto, el Procurador General de la Nación (E), ha de conceptuar lo siguiente:

3. El servidor público en el marco del Estado Social de Derecho

3.1. La noción de servidor público es una noción amplia, de un carácter genérico que no es susceptible de ser entendida a la luz del formalismo propio de la interpretación exegética que conduce a reducir su alcance al del vinculo formal de carácter laboral entre el servidor publico y el Estado. Procurador General 3 El criterio hermenéutico que ha de presidir el examen de la naturaleza jurídico-constitucional de esta noción debe estar orientado por la axiología y la teleología del servicio público en el marco de la Constitución de 1991. Y, por ende, rebasar el limitado marco textual de la norma que la contiene. Por ello, para una cabal comprensión de la misma, ella debe ser analizada en el marco del Estado Social de Derecho y, sobre todo a la luz de los principios y valores fundamentales que informan esta forma de Estado. 3.2. Una interpretación literal como la que hace el demandante en el caso que nos ocupa, tiene el defecto de descontextualizar la noción en comento, sustrayéndola del marco en que fue concebida por el Constituyente de 1991 y dejándola reducida a una figura cuya concreción institucional tendría ocurrencia cuando se le dé cumplimiento a las formalidades previstas en el derecho administrativo laboral para la constitución del vinculo laboral en sus distintas modalidades. El concepto de servidor público queda así disminuido a su reducida y tradicional condición, desconociéndose con ello que a partir de la Constitución de 1991 la visión de este servidor, como la del funcionario que encarna la tajante separación entre sociedad civil y Estado, fue

ampliamente superada. Como se verá a continuación, dos principios axiales de la Constitución: el de la solidaridad y el de la participación democrática le dieron un giro de 180 grados a la noción en comento, trazándole una perspectiva mucho más amplia de la que hasta ahora había, sobre todo en lo que a la proyección de la acción estatal sobre la comunidad se refiere. Procurador General 4 Perspectiva mucho más amplia que aquella que tradicionalmente se le había dado, en el marco del Estado de Derecho tradicional al empleado oficial en sus distintas versiones, en donde la relación legal reglamentaria o contractual fueron los elementos formales determinantes en su definición. Esta interpretación obedece a un criterio hermenéutico que ha sido adoptado por la propia Corte Constitucional de manera enfática y reiterada. Es por ello que en reiterada jurisprudencia, esa Corporación al analizar figuras legales análogas a las que aquí se analizan, esto es, la creación de un cargo público ad honorem y la identificación de las responsabilidades y obligaciones de los titulares de esos cargos con las responsabilidades y obligaciones de los empleados públicos al servicio de la entidad estatal en donde tales cargos se habían creado, plantea que: “A. El principio de solidaridad y las normas demandadas. Esta Corporación en múltiples decisiones judiciales, ha enfatizado en su ya vasta doctrina jurisprudencial que la Carta de 1991 introdujo un nuevo contenido axiológico y teleológico de sus disposiciones constitucionales. “En efecto, todos los valores, principios y reglas jurídicas que se encuentran en la Constitución responden a su vez aun conjunto de

valores y principios fundamentales, que ordenan e informan todo el régimen legal pre y post constitucional. “Los principios como la solidaridad (sic) responden a una concepción ética de las nuevas relaciones entre el Estado, la sociedad y el ciudadano, de forma tal, que la Carta parte de unas cualidades de orden social que fundamentan a su vez el sistema jurídico, y que en virtud del principio de la solidaridad, como valor normativo de toda Constitución, éste irradia el orden legal. “Ahora bien, también estima esta Corte que todas las normas legales de acuerdo con su naturaleza, finalidades y propósitos, deben ser aplicadas e interpretadas por el juez constitucional de forma tal que desarrollen los valores y principios fundamentales de orden constitucional. En consecuencia el operador jurídico tiene la opción de escoger aquella que mejor represente los intereses axiológicos y teleológicos de la Carta.” (sentencia 588 de 1997) (resalta el Despacho). Procurador General 5 3.3. De acuerdo con el principio de la solidaridad, la actividad estatal desarrollada mediante el servidor público está encaminada a beneficiar el interés general y a orientar el funcionamiento del aparato estatal hacia la solución de los problemas que afectan a los sectores más desvalidos de la población. No es por casualidad que a renglón seguido de la norma constitucional el demandante considera vulnerada se diga textualmente: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Esto tiene una especial trascendencia en el asunto que ocupa nuestra atención, porque finalmente lo que caracteriza y define al servidor público

en un Estado Social de Derecho, no es la sola relación formal que se deriva del vínculo laboral sino básicamente el que su actividad esté en la perspectiva del servicio a la comunidad. Es por ello, que la función administrativa por previsión de la propia Carta “está al servicio al servicio de los intereses generales” (artículo 209 de la Constitución Política) y que los principios que constituyen el fundamento de su desarrollo, antes que guardar relación con la visión formalista que plantea el ciudadano Quintero Sepúlveda, son principios que consultan la esencia misma del Estado Social de Derecho como son: la igualdad, la eficacia, la economía, etc. 3.4. La proyección comunitaria o social de la labor del servidor publico es elemento axial de su labor, que ha de concretarse en últimas, en dirigir el accionar del aparato de Estado en beneficio de la comunidad. Procurador General 6 Pero además del principio de solidaridad existe otro que es igualmente definitorio del Estado Social de Derecho, se trata del principio de la participación y que al igual que el primero introduce una modificación sustancial en el concepto del servidor publico, ya que éste deja de ser aquella persona que tiene el conocimiento exclusivo y excluyente de la cosa pública, toda vez que lo público, en virtud del principio de la participación, se torna en un asunto de todos. De esa manera el manejo excluyente de los asuntos de la comunidad por parte del funcionario de la administración, en virtud de la separación tajante entre sociedad civil y Estado, propia del Estado liberal clásico, es superado. La facilitación de la participación de todos en los asuntos que a todos conciernen, como principio fundamental del Estado Social de Derecho,

incide en la nueva concepción del servidor público, quien no requiere de los vínculos formales para desempeñarse desde la sociedad civil, como tal. Veamos lo que en ese sentido ha dicho la propia Corte Constitucional: “(…) el carácter participativo del Estado implica que la sociedad civil intervenga no sólo, como antes, en la simple definición periódica de los gobernantes mediante el voto, sino que ahora es preciso que la comunidad participe en los procesos de decisión, ejecución y control de la gestión pública tendiente a satisfacer las necesidades sociales.” (sentencia C-575/92). Procurador General 7 Luego, en el marco del principio constitucional que como bien lo ha reconocido esa Corporación permea todo el andamiaje normativo de la Constitución, es no sólo previsible sino un imperativo que el ciudadano en su condición de miembro de la sociedad civil intervenga en los asuntos públicos. En este sentido, es de recordar aquí el principio de la reciprocidad que gobierna la relación entre derechos y obligaciones constitucionales y que se constituye en fundamento de los deberes sociales, en virtud del cual, así como la Constitución reconoce al ciudadano unos determinados derechos, igualmente le impone obligaciones de carácter social en retribución de los beneficios que éste recibe como resultado de las relaciones conmutativas de la vida en sociedad y que dicho ciudadano debe compensar a fin de contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida del resto de los miembros de la comunidad. Es por ello que en la primera de las sentencias citadas, la Corte ha dejado establecido: “La concepción social del Estado de derecho fundado en la solidaridad, la dignidad, el trabajo y la prevalencia del interés

general, se traduce en la vigencia inmediata de una ecuación normativa entre derecho y obligaciones constitucionales: Por tanto, los deberes consagrados en la Carta han dejado de ser un desideratum del buen ciudadano para convertirse en un imperativo que vincula directamente a los particulares y de cuyo cumplimiento depende la convivencia pacífica.” (sentencia C-588/97).

4. Constitucionalidad de la expresión “desarrollará sus funciones en calidad de servidor público” contenida en el artículo 1º. De la Ley 878 de 2004 4.1. En esa perspectiva, es entendible que normas como la acusada, en que se le otorga la calidad de servidor público a quien sin tener un vínculo laboral con el Estado, desempeñará labores que son de interés general, como son las labores que corresponden desarrollar a la Procuraduría General de la Nación.

Procurador General 8 La noción de servidor público proviene en este caso de la función que tiene a su cargo el auxiliar jurídico ad honorem, lo cual no es ajeno al ordenamiento jurídico dictado a la luz del nuevo orden constitucional colombiano, por lo que otras normas legales que también la contemplan han recibido el aval de la Corte Constitucional. En efecto, en providencias en donde el problema jurídico a resolver es similar al aquí planteado, esto es, el de determinar si el legislador incurre en violación del artículo 123 cuando considera como servidores públicos a personas que no tiene un vínculo laboral con el Estado y prestan sus servicios personales ad honorem, la Corte se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad de las normas dictadas por el legislador en ese sentido.

Así, en la sentencia C-949 de 2001, dijo la Corte: “No hay nada de extraño en la asimilación de dichas personas (las que prestan sus servicios dependientes en entidades estatales) a servidores públicos, porque la asignación de funciones públicas a los particulares y su sometimiento a las normas especiales en lo relativo al desarrollo de tales funciones es hoy, por designio constitucional y técnica de administración –denominada descentralización por colaboración –que implica el ejercicio privado de una función administrativa – una posibilidad jurídica corriente, como lo es igualmente lo es la sujeción de quienes manejan recursos del Estado a un régimen especial (…)”. Es que como ya ha tenido oportunidad de plantearlo este Despacho, la denominación de servidor público hace énfasis en la vocación de servicio a la comunidad que debe tener quien ejerce funciones públicas, independientemente del tipo de relación que exista entre el servidor público y el Estado. Procurador General 9 4.2. Los artículos 123 y 124 de la Carta consagran la facultad del legislador para determinar el régimen de responsabilidad aplicable a los particulares que ejerzan funciones públicas y para regular su ejercicio, así como el aplicable a los servidores públicos. En el presente caso, como lo manifestó el Ministerio Público en el concepto correspondiente al expediente D-1619 (sentencia C-588 de 1997), el legislador previó una situación especial de carácter administrativo para quienes prestan el servicio jurídico voluntario, que no guarda correspondencia plena con la situación de los empleados públicos. Estas situaciones especiales son de recibo dentro del ordenamiento jurídico teniendo en cuenta la libertad del legislador en este aspecto, lo que le

permite adecuar la ley a las necesidades del servicio.

5. La remuneración no es condición esencial de la condición del servidor publico 5.1. Ahora bien, en cuanto a la previsión contenida en el artículo 1º de la ley 878 de 2004, según la cual quien preste el servicio de auxiliar jurídico en la Procuraduría General de la Nación no recibirá remuneración alguna, la cual es censurada por el actor por cuanto, según su parecer, el legislador no puede prescindir de la remuneración al asignar las funciones de servidor publico sin vulnerar el artículo 123, considera el Despacho que este aspecto de la impugnación tampoco es procedente.

En primer lugar, por cuanto en parte alguna de la norma superior presuntamente vulnerada se indica que el salario sea elemento conceptual definitorio de la condición de servidor publico. Tampoco, aparece previsto allí que, como se ha demostrado, la relación laboral con el Estado, la cual comprendería el aspecto salarial, sea indispensable para la atribución de esa calidad a quienes presten sus servicios personales ad honorem, en una entidad estatal como lo es la Procuraduría General de la Nación. Procurador General 10 En sentencia C-588 de 1997, la Corte Constitucional sostuvo que la remuneración no es condición necesaria para poder exigir responsabilidades a quienes ejercen función pública y que el legislador actúa dentro de su ámbito de configuración valorando diversos aspectos de tal manera que se favorezca el interés general, sin generar una carga desproporcionada en quienes voluntariamente cumplen estas funciones. 5.2. Servicios como el que contempla la norma acusada parcialmente,

han sido acogidos por la mayor parte de los programas de formación superior, como un elemento indispensable dentro del proceso de aprendizaje, para mejorar formación académica y personal y generalmente tienen a su vez el carácter de servicio social, el cual fortalece el espíritu solidario de los futuros profesionales. Se trata entonces de una relación de reciprocidad, en la cual las dos partes actúan libremente y obtienen beneficios. La relación de necesariedad que pretende establecer el demandante en la parte final de su libelo acusatorio entre la posibilidad de exigir responsabilidades a quienes ejercen funciones públicas y la existencia de remuneración, no es tal. Así, vemos cómo los particulares que ejercen funciones públicas sin remuneración, también tienen responsabilidades, como ocurre, por ejemplo, con quienes han sido designados como jurados de votación o de quienes recaudan impuestos. Lo deseable sería, si así lo permitieran las posibilidades fiscales del país, poder retribuir económicamente a los egresados que colaboren con el Estado, pero al no ser posible ello posible, no se configura inconstitucionalidad alguna, pues la remuneración no es requisito constitucional que limite la actuación del legislador en este campo. Procurador General 11 5.3. Así, aun cuando la atribución de la calidad de servidor público al Auxiliar Jurídico ad honorem que presta sus servicios en la Procuraduría General de la Nación, en virtud de lo dispuesto en la norma en examen, no genera una relación laboral entre esa entidad y los egresados que ejercen como tal, no puede desconocerse que el Auxiliar Jurídico desempeña una función pública de gran responsabilidad dentro del

funcionamiento del Ministerio Público y, por tanto, resulta lógico que se protejan los intereses de la sociedad y de quienes intervienen en los procesos judiciales, con relación al desempeño de los egresados que realizarán su judicatura en este ente. El Estado no podría permitir que aquellas personas a quienes se les permite el acceso a la función pública para que cumplan con un requisito académico, por el sólo hecho de no tener una relación laboral con el Estado, estuvieran libres de toda responsabilidad por sus actuaciones, pues ello expondría a la sociedad a sufrir las consecuencias de un desempeño negligente e incluso doloso de la función pública que le ha sido encomendada y que involucra el interés general y la confianza del público. La Corte Constitucional en múltiples decisiones ha avalado el ejercicio gratuito de determinados cargos o servicios prestados por personas públicas o privadas, para el cumplimiento de fines estatales en beneficio de la comunidad. Así, por ejemplo, en la sentencia C-588 de 1997, aquí ya citada, esa Corporación al pronunciarse en ese sentido hizo un pronunciamiento que resulta más que pertinente para el asunto aquí examinado. Dijo en esa oportunidad: “En consecuencia, el motivo de la remuneración o contraprestación está determinado por la voluntad de la ley, que consagra la posibilidad de que por autodeterminación de las personas, al momento de optar por el título profesional, puedan escoger cargos en una entidad pública, ocupando un destino, sin remuneración expresamente definida por la ley, para obtener judicatura, o de trabajar en otra entidad de naturaleza pública o privada, con lo

cual también desarrollan una tarea de solidaridad social.” (sentencia 558 de 1997). Procurador General 12 En consecuencia, resulta del todo acorde con los mandatos superiores la prestación del servicio no remunerado de Auxiliar Jurídico en la Procuraduría General de la Nación, prevista en la Ley 878 de 2004, lo cual queda ampliamente justificado por: i) a la inexistencia de una relación laboral entre el Estado y los egresados, en el carácter académico del servicio, y ii) en la observancia de los principios de reciprocidad, solidaridad, y voluntariedad presentes en la prestación de esta clase de servicios al Estado y la comunidad. De lo anterior puede concluirse que las normas demandadas no carecen de razonabilidad y objetividad y que por el contrario, su finalidad y consecuencias resultan convenientes para el cumplimiento de los fines del Estado, razones por las cuales, este Despacho solicitará su exequibilidad.

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación (E), solicita a esa Corporación declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “desarrollará sus funciones en calidad de servidor público” y de la expresión “y estará sujeto al mismo régimen contemplado para los demás funcionarios de la entidad”, contenidas en el artículo 1º de la Ley 878 de 2004, “por la cual se establece la prestación del servicio de Auxiliar Jurídico ad honorem en la Procuraduría General de la Nación y en el Congreso de la República para el desempeño de la judicatura voluntaria para los

egresados de la Carrera de Derecho”. Señores Magistrados, Procurador General 13 CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU Procurador General de la Nación (E) SPTB/AAJJ/ncdem