PGN - SERVIDOR PUBLICO - Característica propia al cumplimiento de su función

SALA DISCIPLINARIA Radicado No. : 161-01118 (014-47179/2000)

Disciplinado : Funcionarios en Averiguación

Cargo y Entidad : Corporación Colombiana de Investigación

Agropecuaria CORPOICA Quejoso : Ricardo Trujillo Pacheco Fecha Hechos : abril de 2000

Fecha Queja : junio 22 de 2000

Asunto : Desvinculación del quejoso y otras irregularidades

P.D. PONENTE : Doctor PEDRO A. PULIDO GUTIERREZ

Bogotá, D.C., 09 de agosto de 2002 En virtud del recurso de apelación interpuesto por el doctor RICARDO TRUJILLO PACHECO, en su calidad de quejoso, revisa la Sala Disciplinaria la providencia calendada 10 de octubre de 2002, mediante la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, ordenó el archivo de las diligencias adelantadas a Funcionarios de la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria CORPOICA. ANTECEDENTES Se recibió copia del memorando del 22 de junio de 2000 (fls. 2 y 3), que la Jefe de la Oficina de Control Interno del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, remitió al Viceministro de esa entidad, señalando que se recibieron documentos donde se exponían una serie de irregularidades en la Dirección de CORPOICA, dentro de los cuales estaba el oficio enviado por el doctor RICARDO TRUJILLO PACHECO, exauditor de esa entidad, al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural del 10 de abril de 2000, exponiendo inconformismo por su despido,

solicitando su reintegro y además denunciaba supuestas irregularidades en la Dirección de la Corporación y, también aparecía, el oficio que envió el Director Ejecutivo de CORPOICA, rechazando cada una de las afirmaciones que expuso el doctor TRUJILLO PACHECO. Igualmente obraba un escrito anónimo, denunciando irregularidades del Director Ejecutivo de la mencionada Corporación. Las diligencias inicialmente correspondieron por reparto a la Procuraduría Segunda Distrital, la cual el 4 de octubre de 2000, mediante oficio No. 7270, las remitió a la división de Registro y Control para ser enviadas por competencia a 2 la Procuraduría Delegada para la vigilancia Administrativa, reparto y fueron asignadas a la Segunda Delegada. PROVIDENCIA RECURRIDA La Procuraduría Segunda Delegada para la vigilancia Administrativa, profirió providencia el 10 de octubre de 2001, ordenando el archivo el expediente con los siguientes argumentos (fls. 287 a 292): Manifestó que se hallaban para conocimiento de esa Delegada las diligencias, según queja formulada por el señor RICARDO TRUJILLO PACHECO, relacionada con los hechos que rodearon su desvinculación del cargo de Director de Auditoría de CORPOICA. Que la mencionada entidad venía sosteniendo, que formaba parte del sistema administrativo del sector agropecuario, pesquero y de desarrollo rural, como una Corporación de participación mixta, regulada por el Código Civil y las normas pertenecientes de derecho privado y, sus decisiones no eran actos administrativos, sino circulares reglamentarias, que no se realizaron

nombramientos de empleados, por cuanto la vinculación se efectuó a través de contratos laborales regidos por el Código Sustantivo del Trabajo y su forma de financiación era mediante convenios técnicos de cooperación, suscritos con el Ministerio de Agricultura y varias Instituciones Públicas y Privadas, Nacionales e Internacionales. Que surgía la necesidad de precisar la naturaleza jurídica de CORPOICA y si las personas que laboraban a su servicio eran destinatarios del régimen disciplinario consagrado en la ley 200 de 1995 y, luego de hacer un análisis de la ley 29 de 1990, el decreto 393 de 1991 y la ley 489 de 1998, manifestó que atendiendo la forma de creación y la calidad de las personas que en ella intervinieron, públicas y privadas, se concluía que CORPOICA, es una corporación de conformación mixta, con participación mayoritaria del Estado y cuyo régimen jurídico no era otro que el de las corporaciones sin ánimo de lucro de carácter privado, sujetos a las normas correspondientes del Código Civil y demás disposiciones sobre la materia, siendo entonces una persona jurídica de derecho privado y, como tal, sometida a su normatividad. Que precisamente, por ser de participación mixta y concretamente en lo relacionado con su vigilancia y control, se derivaban tres situaciones:

1. Por la participación del Estado en el patrimonio de CORPOICA, la vigilancia de la gestión fiscal correspondía a la Contraloría General de la

3 República y su sistema contable y su control fiscal, debía someterse a esa entidad.

2. Para efectos de la contratación administrativa, de acuerdo a la ley 80 de

1993, artículo 2º, numeral 2º, ordinal a), en las asociaciones de participación mixta, los representantes legales y funciones de los niveles Directivos, Asesor o Ejecutivos o sus equivalentes en quienes se delegara la celebración de contratos, tenían la calidad de servidores públicos, como una excepción y, a ellos se les aplicaba el Código Disciplinario Unico, en relación con sus actuaciones contractuales administrativas, y

3. Las personas que laboraban en CORPOICA, para los demás efectos, no eran servidores públicos, su relación laboral se regía por el Código Sustantivo del trabajo y no eran destinatarios de la ley 200 de 1995.

Indicó que correspondía al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de acuerdo con el artículo 1º del decreto 2478 del 15 de diciembre de 1999, que modificó su estructura, agregándole todo lo relacionado al sistema administrativo del sector Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural y, dentro de esa atribución, la orientación, control y tutela sobre CORPOICA, sin interferencia en su autonomía Administrativa y Financiera. Señaló que esas consideraciones llevaban necesariamente a esa Delegada, a abstenerse de iniciar acción disciplinaria alguna contra funcionarios de CORPOICA, por carecer de competencia para ello. SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION Comunicada la decisión de archivo, el doctor RICARDO TRUJILLO PACHECO interpuso recurso de apelación con base en las siguientes razones (fls. 295 a 298): Manifestó que hizo entrega al Ministro de Agricultura el 10 de abril de 2000, de

fotocopias de algunos informes de auditoría, donde existían presuntos hechos irregulares de corrupción en el manejo de los recursos del Estado y que el contenido de las denuncias, en buen porcentaje, hacían referencia a dificultades graves en el proceso de contratación, que procedió a enumerar. Solicitó se abriera la investigación y se destituyera del cargo al Director Ejecutivo y a los demás directivos implicados en sus denuncias, atendiendo las normas que precisaba la Procuradora Segunda Delgada relacionadas con la ley 80 de 1993, artículo 2º, numeral 2º, ordinal a). 4 Anexó algunos documentos y pidió oficiar al señor JUAN PABLO BAUTISTA, Auditor de CORPOICA que había intervenido en su momento, para que ratificara las pruebas y entregara un concepto sobre los hechos que se presentaron. CONSIDERACIONES DE LA SALA Inicialmente la Sala debe analizar, que CORPOICA es una entidad de participación mixta, porque sus miembros son de carácter público como de carácter privado y para los fines de las normas como Corporación se debía dar aplicación a las pertinentes establecidas en el Código Civil. En respaldo de lo anterior, es preciso tener en cuenta lo contemplado en los Estatutos de la entidad que fueron allegados por su Director Ejecutivo, según oficio del 10 de abril de 2001, a saber: “ ... Artículo 1. NOMBRE, NATURALEZA, DURACIÓN. La CORPORACIÓN COLOMBIANA DE INVESTIGACIÓN AGROPECUARIA, de conformidad con los decretos leyes 130 de 1.976 y 393 de 1.991, es una entidad de participación mixta de carácter científico y técnico sin fines de lucro,

cuyo objeto es el desarrollo y ejecución e la investigación y la transferencia de tecnología agropecuarias y la promoción de los procesos de innovación tecnológica. Su duración es indefinida: sin embargo se disolverá cuando así lo decidan válidamente sus miembros y en los casos previstos por la ley. Artículo 2. REGIMEN JURÍDICO: La CORPORACIÓN se constituye bajo las leyes colombianas y, de acuerdo con los Decretos Ley citados en el artículo anterior, se regirá por el Título XXXVI del Código Civil y las normas pertinentes del derecho privado. ...” Por consiguiente, en este aspecto la Sala está de acuerdo con los argumentos que expone la primera instancia. Respecto a la aplicación de la ley 200 de 1995, a las personas que laboran en CORPOICA, se debe tener en cuenta que los servidores de esa entidad, están vinculados mediante contratos de trabajo, regulados por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas aplicables a los trabajadores particulares. 5 En este punto, debe precisarse que el servidor público ostenta como característica para el cumplimiento de su función, la existencia de un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado, que tiene sus consecuencias para el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la administración, porque el ejercicio del Control Interno Disciplinario está condicionado a la aplicación de los principios de dependencia o subordinación, como factores determinantes de la competencia, circunstancia que no se pueden predicar del particular que ejerce funciones públicas. La Corte Constitucional en sentencia C-286/96 al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 20 de la Ley 200 /95 observó que: “... la norma objeto

de proceso fija apenas el ámbito de aplicación de la normatividad disciplinaria e incluye allí a los particulares que ejercen funciones públicas, lo cual no implica que el mismo precepto se haya ocupado de en la definición integra del régimen disciplinario que el estado puede aplicar a tales personas...” Por su parte, la Constitución Política en su artículo 123 claramente expresa que “... La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio...”, y no obstante que el artículo 20 del Código Disciplinario Único hizo referencia a “los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria”, esta mención no significa que el actual C.D.U., se pueda aplicar en bloque a los particulares, que ejercen funciones públicas. Se advierte que el procedimiento administrativo sancionador se sustenta en tres pilares como son: a) la plena demostración del hecho que motiva la infracción. b) La culpabilidad del sujeto que la cometió y c) la tipificación de la infracción, que implica que los hechos imputados se encuentren previamente calificados como tales en la legislación aplicable, tipificación que como lo ha reiterado la jurisprudencia, ha de ser interpretada restrictivamente. Es necesario examinar en este caso, si la conducta de los particulares que ejercen funciones públicas de manera transitoria o permanente encuentra adecuación típica en la Ley 200 de 1995, situación sobre la cual se observa, que examinada en su conjunto esta ley disciplinaria, tangencialmente algunos preceptos podrían aplicarse a esta clase de particulares, mientras que en forma integral regula la actividad funcional de los servidores públicos, al punto que el

Libro II en su parte especial, artículo 38, determina que: “Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o 6 extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en las prohibiciones, inhabilidades y conflicto de intereses”. Adicionalmente la mencionada normatividad consagra en sus artículos 39, 40, 41, todo un catálogo de derechos, deberes y prohibiciones, los cuales están consagrados textualmente para los servidores públicos, en razón de que el encabezamiento de cada uno de estos artículos se inicia así. Artículo 39. “LOS DERECHOS. son derechos de los servidores públicos los siguientes: 1. (...)” Artículo 40. “LOS DEBERES: Son deberes de los servidores públicos los siguientes: 1. (...)” Artículo 41. “PROHIBICIONES. Está prohibido a los servidores públicos: 1 (...)” En virtud de lo dispuesto en las normas citadas, extender su aplicación a los particulares, que ejercen permanente o transitoriamente funciones públicas entrañaría hermenéutica extensiva en uso de un criterio de analogía, contrario a los principios restrictivos que en ese aspecto informan y de modo común estructuran todo orden jurídico sancionador, porque por vía de integración normativa en materia punitiva, solo los tipos en blanco son aplicables en al forma que determine la misma ley, mientras que la analogía es inaplicable en el derecho punitivo porque viola el principio de legalidad, que exige respecto del tipo disciplinario, que exista ley previa, escrita y cierta que lo describa.

El derecho punitivo impone en el enjuiciamiento concreto de una conducta, una cuidadosa determinación de su naturaleza y alcance, que permita definir con claridad si se subsume o no en la tipificación que de las infracciones haya hecho el legislador, apartándola así, de la órbita puramente discrecional de la Administración. En nuestro derecho sancionador disciplinario, se consagra dentro de los principios rectores de la Ley disciplinaria, en el artículo 4o.: “Los servidores públicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones públicas sólo serán juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por acción y omisión de funciones incurran en las faltas establecidas en la Ley”. A su vez el artículo 29 que consagra las sanciones principales a imponerse es del siguiente tenor literal: 7 “SANCIONES PRINCIPALES. Los servidores públicos estarán sometidos a las siguientes sanciones principales:

1. Amonestación escrita.

2. Multa con destino a la entidad (...)

3. Suspensión de funciones sin remuneración (...)

4. Destitución (...)” De acuerdo con la legislación que nos rige en materia disciplinaria, se definió y precisó en forma taxativa los destinatarios de la Ley disciplinaria y entre ellos relacionó a los particulares que ejerzan funciones públicas (artículo 20 C.D.U.), pero no se tipificó los derechos, deberes, prohibiciones de estos, como tampoco régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los mismos, cuyo incumplimiento constituye falta disciplinaria como lo determina el artículo 38 del C.D.U., ni fijó las sanciones a imponer, ni el respectivo procedimiento, razón por

la cual, no es procedente extender por analogía el régimen de los servidores públicos a los particulares que ejercen funciones públicas. Es incuestionable, atendiendo no solo al criterio de la Corte Constitucional, sino al análisis propiamente dicho del contenido de la Ley 200 de 1995, que los particulares que ejercen funciones públicas también están sujetos “... al régimen disciplinario que la Ley disponga...”, pero el establecimiento de dicho Régimen tiene reserva de ley, en desarrollo de la Garantía y efectividad del principio de legalidad especialmente el de tipicidad, razón por la cual como lo expresó la misma corte en la Sentencia C-286/96: “Corresponde entonces, al legislador establecer ese régimen consagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situación, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el régimen consagrado para los servidores públicos...”. En consecuencia, esta clase de particulares que cumplen funciones públicas solo pueden ser disciplinables en la medida que la ley determine en forma específica sus derechos, deberes, prohibiciones etc, y describa en forma taxativa la intensidad de las faltas, y la clase de sanción a imponer, lo cual no ha ocurrido, porque la regulación contenida en la ley 200 de 1995, no describe las conductas tipificadoras de las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los particulares que ejercen funciones públicas, razón por la cual la potestad sancionadora de la administración se encuentra limitada, hasta cuando la ley lo determine. 8 En apoyo de las consideraciones antes expuestas, la Sala hace referencia al

concepto rendido por la Procuraduría Auxiliar en Asuntos Disciplinarios, contenido en el oficio No. 0861 del 27 de febrero de 2002, relacionado con un tema similar al que es materia de estudio, al resolver un derecho de petición interpuesto por el señor CHRISTIAN MORA PADILLA, solicitando al señor Procurador General de la Nación que interviniera para revisar la presunta ilegalidad en el actuar de la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, al abstenerse de conocer las diligencias radicadas bajo el no. 014-52699, contra funcionarios de CORPOICA. Luego de hacer referencia a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-286 de 1996, en el sentido que a los particulares no se le podía trasladar en bloque al régimen establecido para los servidores públicos, la Procuraduría Auxiliar argumentó: “... En consecuencia, de acuerdo con los planteamientos de la Corte, los particulares que ejercen funciones públicas permanentes sí son destinatarios de la ley disciplinaria, pero no por ello puede aplicárseles el procedimiento, los deberes y las faltas contempladas en la Ley 200 de 1995, toda vez que el legislador no ha establecido las reglas para esos fines, lo que se da expresamente para los servidores públicos por medio del estatuto en cita (artículos 39, 40, 41). Por lo anterior, se concluye que estos particulares únicamente pueden ser disciplinables en la medida en que la ley determine, en forma específica, derechos, deberes y prohibiciones, así como la clasificación de las faltas y sanciones por imponer y, por esta razón, la potestad sancionadora de la

administración se encuentra limitada hasta que no se cuente con la reglamentación al respecto. ...” En razón de las consideraciones expuestas, que como se observa, difieren en algunos aspectos de las que condujeron a la decisión de primera instancia, la Sala considera que es procedente el archivo de las presentes diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus atribuciones legales, 9 RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la providencia del 10 de octubre de 2001, proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual ordenó el archivo de estas diligencias, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO. COMUNICAR por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa este proveído al interesado, advirtiéndole que contra el mismo no procede recurso alguno. TERCERO. ENVIAR por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, copia de la presente decisión a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para lo de su cargo. CUARTO. DEVOLVER las presentes diligencias a la oficina de origen, previas las anotaciones y comunicaciones a que hubiere lugar.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

PEDRO A. PULIDO GUTIERREZ DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado PAPG/DABA/10315/Myriam Expdte No. 014-47179/2000 (161-01118)