PGN - SERVIDOR PUBLICO - Caso en que sólo es investigado y sancionado

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Mora en realizar los trámites de publicación de los acuerdos producidos por el Consejo Superior de la Universidad Surcolombia SERVIDOR PÚBLICO-Responsabilidad constitucional La Constitución Política establece en el artículo 6º que los servidores públicos deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la ley como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; fundamento de responsabilidad que se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines del Estado.

RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Es una de las modalidades del ejercicio del poder punitivo del Estado A su vez, el artículo 123 impone a los servidores públicos la obligación de ejercer "sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento", y del quebrantamiento de estos deberes o la incursión en prohibiciones surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, que es una de las modalidades del ejercicio del poder punitivo del Estado. El constituyente asignó al legislador la determinación de dicho régimen y la manera de hacerlo efectivo; el desarrollo de esta norma constitucional se materializa justamente en la ley 734 de 2002. FALLO SANCIONATORIO-Momento en que procede DISCIPLINADO-No se configura omisión en los trámites que le correspondía realizar para la publicación oportunamente de los Acuerdos

… analizadas las pruebas allegadas al expediente, lo expuesto por el implicado en su versión libre, los argumentos esgrimidos por el disciplinado en el memorial de descargos y alegatos de conclusión presentados, ciertamente, la Sala no encuentra omisión alguna en los trámites que le correspondía realizar al disciplinado para que se publicaran oportunamente los Acuerdos 023 del 16 de mayo de 2007 y el 031 del 18 de julio del mismo año, producidos por el Consejo Superior de la Universidad. Para la Sala el comportamiento del cuestionado no está revestido de negligencia, más aún observa diligencia en su actuar para procurar que los Acuerdos referenciados por la primera instancia sean publicados y conocidos, hasta donde sus facultades y gestiones se lo demandaban y permiten, por lo que tampoco seobserva ilicitud sustancial en su gestión, dado que con su proceder no afectó en ninguna forma los deberes funcionales, como tampoco desconoció ninguno de los principios que rigen la función pública, no encontrándose su conducta descrita como falta disciplinaria en el Código disciplinario Único. SERVIDOR PÚBLICO-Caso en que sólo es investigado y sancionado/FALTA-Caso en que es antijurídica Radicación n.° 1615182 Dice el artículo 4° de la Ley 734 de 2002 que el servidor público sólo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. También indica el artículo 5° ídem que la falta será antijurídica (ilicitud sustancial), cuando afecte el deber funcional, sin justificación alguna. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Quebranta los principios de legalidad (tipicidad) e

ilicitud sustancial Consecuencialmente, al tenor de los preceptos antes señalados, y de lo probado en el proceso, le asiste razón al impugnante en expresar que el fallo de primera instancia atacado quebranta los principios de legalidad (tipicidad) e ilicitud sustancial, razón demás para no revisar las demás argumentaciones por cuanto esta conclusión es suficiente para absolver al implicado. 2 Radicación n.° 1615182

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala n°. 35 Radicación N.°: 161 – 5182 ( IUS 2009 – 269228)

Disciplinado: JULIETA CALDERÓN QUINTERO y ALBERTO

POLANIA PUENTES Entidad y cargo: Secretarios Generales de la Universidad

Surcolombiana Quejoso: Anónimo Fecha de la queja: 20 de mayo de 2008

Fecha de los hechos: Años 2004 – 2005 -2006 -2007

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA La Sala Disciplinaria, en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el doctor Julio Cesar Castro en calidad de apoderado del disciplinado Alberto Polanía Puentes, contra la decisión del 22 de julio de 2011, mediante la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, declaró

disciplinariamente responsables al señor Polanía Puentes y a la señora Julieta Calderón Quintero, en su condición de Secretarios Generales de la Universidad Surcolombiana.

I. ANTECEDENTES PROCESALES En quejas anónimas instauradas el 20 de mayo de 2008 ante la Procuraduría Regional del Huila, solicitaba investigar la presunta mora en la publicación en el diario oficial de los Acuerdos que celebró el Consejo Superior de la Universidad Surcolombia durante las vigencias de los años 2004 – 2005 – 2006 y 2007 (folios 3 cuad. Original 1), las cuales fueron remitidas a la Dirección Administrativa de Control Disciplinario Interno de la Universidad Surcolombiana (folio 1 y 2 cuad. Original 1).

A través del proveído de fecha 4 de julio de 2008, la Dirección Administrativa de Control Disciplinario Interno de la Universidad Surcolombiana, ordenó iniciar indagación preliminar y practicar pruebas (folio 4 y 5 cuad Original 1). Mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2008 se decretan nuevas pruebas. (folios 20 y 21 cuad. Original 1). En providencia del 26 de agosto de 2009, la Dirección Administrativa de Control Disciplinario Interno de la Universidad Surcolombiana, ordena remitir por competencia las diligencias a la Procuraduría General de la Nación (Reparto) (folios 35 y 36 cuad. Original 1), lo cual hace mediante oficio de fecha 27 de agosto de 2009 (folio 37 cuad. Original 1). El 24 de marzo de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

3 Radicación n.° 1615182 Administrativa, ordenó la apertura de la investigación disciplinaria contra los señores Alberto Polanía Puentes y Julieta Calderón Quintero, ordenando igualmente la práctica de pruebas (folios 39 a 41 cuad. Original 1). Esta decisión fue notificada personalmente al señor Polanía Puentes el 9 de abril de 2010 (folio 48 cuad. Original 1) y por edicto desfijado el 22 de abril de 2010 a la señora Calderón Quintero (folio 52 cuad. Original 1). Con auto del 30 de junio de 2010, se dispuso formular pliego de cargos a los disciplinados (folios 83 a 93 cuad Original 2), notificando personalmente al señor Alberto Polanía Puentes el 8 de julio de 2010 (folio 101 cuad. Original 1) y a través de defensor de oficio a la señora Julieta Calderón Quintero el 1 de septiembre de 2010 (folios 117 y 118 cuad. Original 1). Fueron presentados los descargos, el 22 de julio de 2010 por el señor Polanía (folios 2 a 19 cuad. Anexo 1) y el 14 de septiembre del mismo año, la señora Julieta Calderón (folios 119 a 120 cuad. Original 1), El 26 de noviembre de 2010, la Delegada cerró la etapa probatoria y corrió traslado a los investigados para alegar de conclusión, los cuales se notifican por estado desfijado el 10 de diciembre de 2010 (folio 131 cuad. Original 1), El 13 de diciembre de 2010, dentro del término legal, el señor Alberto Polanía

presentó alegatos de conclusión (folios 138 a 150 y 151 a 163 cuad. Original 1) y la señora Julieta Calderón guardó silencio. En decisión de fecha 22 de julio de 2011, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, declaró disciplinariamente responsables al señor Alberto Polanía Puentes y a la señora Julieta Calderón Quintero, en su calidad de Secretarios Generales de la Universidad Surcolombia, imponiéndoles sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, sin remuneración, por el término de un (1) mes y en el evento de no poderse ejecutar se convertirá en multa equivalente a un salario básico mensual devengado para el momento de la comisión de la falta (folios 170 a 186 del cuad. Original 1), comunicando tal decisión a los disciplinados, apoderado y defensor de oficio, a través de la oficina de correos, el día 27 de julio de 2011 (folios 188 a 193 y 214 a 217 cuad Original 1) y notificando de manera personal al apoderado del señor Alberto Polanía el 5 de agosto de 2011 (folio 194 cuad. Original 1) y al defensor de oficio de la señora Calderón Quintana el 10 de agosto de 2011 (folio 219 cuad. Original 1). El día 12 de agosto de 2011, el apoderado del investigado Alberto Polanía Puentes, por escrito llegado a este ente de control, apeló el fallo del 22 de julio de 2011 (folios 195 a 211 del cuad. Original 1).

El día 24 de agosto de 2011 la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Alberto Polanía, ante esta Sala (folio 221 cuad. Original 1). Mediante proveído del 19 de enero de 2012 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación resolvió devolver las presentes diligencias a la oficina de origen a fin de que se surtiera la notificación por edicto de la decisión de fecha 22 de julio de 2011, mediante la cual se declaró disciplinariamente responsables a los 4 Radicación n.° 1615182 disciplinados señor Alberto Polanía Puentes y señora Julieta Calderón Quintero, imponiéndoles sanción y una vez cumplido lo anterior, aplicar lo preceptuado en el artículo 111 del CDU, en cuanto a la atención del recurso presentado por el apelante. (folios 225 a 228 cuad. Original 1). Sin embargo, el 13 de febrero de 2012 el centro de notificaciones de la Procuraduría General e la Nación notificó por estado desfijado en esa fecha a los implicados Alberto Polanía Puentes y Julieta Calderón del contenido del auto de fecha 19 de enero de 2012, indicando en el escrito de citación de fecha 3 de febrero de 2012 que para efectos de la notificación de la decisión deberían acudir a esa dependencia y como ello no ocurrió se les notificó por estado (folio 243 cuad. Original 1), hecho esto, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa remite las

diligencias a esta dependencia, sin notificar la providencia del 22 de julio de 2011. (folio 244 cuad. Original1) El 12 de abril de 2012, nuevamente, la Sala Disciplinaria ordenó devolver las diligencias a la oficina de origen a fin de que se surtiera la notificación por edicto de la decisión de fecha 22 de julio de 2011, mediante la cual se declaró disciplinariamente responsable a los disciplinados señor Alberto Polanía Puentes y señora Julieta Calderón Quintero y se les impuso sanción y una vez cumplido esto aplicar lo preceptuado en el artículo 111 del CDU, en cuanto a la atención del recurso presentado por el apelante (folio 255 y 254 cuad. Original 1). El 16 de mayo de 2012, el centro de notificaciones de la Procuraduría General de la Nación notificó por edicto desfijado el 18 de mayo de 2012 a los implicados Alberto Polanía Puentes y Julieta Calderón del contenido del auto de fecha 22 de julio de 2011 (folio 266 cuad. Original 1), hecho esto, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa remite las diligencias a esta dependencia (folio 267 cuad. Original 1).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallador de instancia describe los hechos que motivaron la presente actuación disciplinaria, sintetiza los antecedentes del proceso y los cargos formulados, resume los argumentos de descargos y los alegatos de conclusión presentados por los apoderados y procede a deducir responsabilidad disciplinaria con fundamento en los

siguientes argumentos (fols. 170 a 185 cuad. 1):

En cuanto al implicado Alberto Polanía Puentes Nos referiremos solo a lo que la primera instancia señaló acerca del señor Alberto Polanía, por ser el objeto del recurso, habida cuenta que la señora Julieta Calderón no presentó reparo contra la decisión de la Delegada. La primera instancia estableció que el período del señor Polanía como Secretario General de la Universidad Surcolombiana fue desde el 4 de mayo de 2007 hasta el 8 de diciembre de 2008 y que según la documentación aportada al proceso, consideró lo siguiente: Respecto a los Acuerdos 021 del 16 de mayo de 2007, por medio del cual se creó el Programa Académico de Especialización en Gerencia Tributaria; 022 del 16 de mayo 5 Radicación n.° 1615182 de 2007, por medio del cual se creó la Maestría en Educación: Área de Profundización, diseño, gestión y Evaluación Curricular; 030 del 20 de junio de 2007; 032 del 18 de julio de 2007; 033 del 18 de julio de 2008; 074 del 11 de diciembre de 2007; 001 del 16 de enero de 2008; 004 del 20 de febrero de 2008; 012, 013, 014 y 016 del 20 de febrero de 2008; 020 del 13 de marzo de 2008; 021 del 28 de marzo de 2008; el disciplinado no incurrió en irregularidad disciplinaria alguna por cuanto, aun cuando en algunos casos existió retraso en su publicación, no se produjo con su actuar detrimento fundamental al principio de oponibilidad a terceros.

Acerca de los Acuerdos 024 y 025 del 24 de mayo de 2007, 027 y 028 del 15 de junio de 2008; 034 y 035 del 31 de julio de 2007; 044 del 15 de agosto de 2007, no surgió el deber de publicación por lo que el encartado no incurrió en conducta reprochable. En cuanto a los Acuerdos 026 del 8 de junio de 2007; 029 del 15 de junio de 2007; 036 y 037 del 31 de julio de 2007; 040 del 21 de julio de 2007; 042 del 15 de agosto de 2007, se demostró que el investigado realizó los trámites pertinentes para su publicación. Referente a los Acuerdos 038, 039 y 041 del 31 de julio de 2007, mediante los cuales se autorizó al rector de la Universidad para suscribir contratos por cuantía superior a 500 SMMLV mediante licitación pública, siendo estos actos de carácter administrativo interno que involucran una autorización; y 043 del 15 de agosto de 2007, aun cuando no se surtieron las publicaciones, se encuentra probado que fueron puestos en conocimiento de las diferentes dependencias del claustro universitario, por lo que la Delegada aprecia que la omisión del investigado no tiene trascendencia disciplinaria. De los Acuerdos 023 del 16 de mayo de 2007 el cual ordenaba la convocatoria para la selección y designación de decano de la facultad de salud y economía y administración; y 031 del 18 de julio de 2007 mediante el cual se dispuso la publicación de la convocatoria para seleccionar decano de la facultad de salud, dijo

que el cuestionado incumplió el deber de publicación por cuanto eran actos administrativos de carácter general, los cuales debían publicarse en tiempo en el diario oficial y como ello no se hizo así afectó sustancialmente el principio de oponibilidad y el derecho de acceso a la administración pública, en tanto se restringió el conocimiento de la convocatoria a un determinado espacio geográfico y la publicación del último se hizo en fecha posterior al cierre de las inscripciones En cuanto a la implicada Julieta Calderón Quintero, no nos referiremos a la decisión tomada por la primera instancia frente a los cargos endilgados en su contra por cuanto ésta no es objeto de recurso.

III. RECURSO DE APELACIÓN El disciplinado ALBERTO POLANÍA PUENTES interpuso y sustento el recurso de apelación a través de su apoderado, quien a su vez presentó sendos escritos en contra de la decisión de instancia y en el mismo escrito solicitó la nulidad de la actuación , los cuales se resumen así (fols. 195 a 212 cuad. 1): Solicitud de nulidad

6 Radicación n.° 1615182 Dice el apelante que una vez escudriñado el fallo de primera instancia atacado y cotejándolo con el pliego de cargos, avizora que en este último a su representado se le citaron como normas violadas el Estatuto General de la Universidad, Acuerdo 075 de 1994; la Resolución 3183 de 1996, Manual Específico de Funciones y Requisitos de la USCO; el Decreto 2150 de 1995, artículo 95; el artículo 43 del C.C.A. y los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, no obstante lo anterior, observa que en el

fallo se cita como una de las normas violadas el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, circunstancia que atentaría contra el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo y que vulneraría el derecho de defensa y el debido proceso señalado en el artículo 29 de la Constitución Política. Igualmente lo percibe con la definición de la culpabilidad que se hizo en el pliego de cargos; indicando que, en la providencia acusatoria se calificó la falta como grave y se indicó que tiene el carácter de culposa, pero no se señaló de manera clara a qué tipo de culpa se hace referencia, es decir, si es culpa leve, culpa grave o si es culpa gravísima; sin embargo en el fallo se indica claramente que: «(…) se encuentra acreditada la comisión de una conducta irregular que se calificará definitivamente como falta grave cometida con culpa grave (…)», hechos que abiertamente vulneran el derecho de defensa y el debido proceso de su representado, como quiera que le formulan una acusación con una forma de culpabilidad (culpa) y lo sancionan con otra forma de culpabilidad (culpa grave). Explica que es importante para el disciplinado saber con exactitud de qué comportamiento se va a defender y qué tipo de faltas le van a endilgar, para que no se vulneren los principios de tipicidad y legalidad, recordando que la culpa leve no es objeto de reproche disciplinario, sólo la culpa grave y la culpa gravísima son motivos de censura, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, puntualizando que por lo tanto, en el pliego de cargos debió haberse

definido si la culpabilidad era a título de culpa grave o gravísima, pero sólo se hizo en el fallo de primera instancia y tal situación es la que vulnera los derechos fundamentales de su representado. Sostiene que, sin lugar a dudas un fallo congruente y acorde a derecho, debe fundarse única y exclusivamente en lo expuesto en la acusación y lo controvertido por el encartado en sus exculpaciones, por lo tanto, no es admisible como en el caso que nos ocupa, que se den definitivamente como ciertos hechos y acusaciones por parte del fallador, que no fueron debidamente sustentados en el pliego de cargos, o mejor dicho, que ni siquiera se mencionaron y que de igual forma, para este momento, son acusaciones nuevas para su defendido de las cuales el ente investigador, no le ha dado la oportunidad procesal para controvertirlas, lo que constituye sin temor a equívoco, la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, al igual que la violación del derecho de defensa de su protegido, descrito en los numerales 1 y 2 del artículo 143 de la ley 734 del 2002, como causales de nulidad. Concluye que el debido proceso al igual que el derecho de defensa, no deben ser desconocidos por el ente disciplinario, y en el presente proceso al no haberse materializado los preceptos rectores de manera sustancial, nos encontramos ante la presencia de una nulidad insaneable que debe ser declarada por esta dependencia, como quiera que se han desconocido de manera evidente y protuberante las garantías mínimas que cobijan al disciplinado, señor ALBERTO POLANÍA

PUENTES.

7 Radicación n.° 1615182 Recurso de la apelación. Expresa la defensa que la Procuraduría General de la Nación, mediante decisión de fecha 30 de junio de 2010, le formuló a su poderdante cargos disciplinarios porque omitió realizar los trámites necesarios para que se publicaran oportunamente los Acuerdos producidos por el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana, de acuerdo con el análisis que de cada uno de ellos se hizo en dicha etapa procesal. Así mismo manifiesta que en el pliego de cargos, acápite denominado “2. HECHOS Y PRUEBAS” se señala en el numeral 2.2, que no se publicaron o se publicaron en términos morosos algunos acuerdos expedidos por el Consejo Superior Universitario. Los que se le atribuyeron a su representado fueron 24 actos administrativos. Señala que igualmente, dentro del pliego de cargos se estableció que otros actos administrativos, vigencias 2007 y 2008, requirieron publicación y ésta se realizó en términos morosos, fuera de retardos razonables. En este caso se le reprocharon a su defendido 15 Acuerdos, es decir, un total de 39 decisiones emitidas por el máximo organismo de la Universidad Surcolombiana. Dice que revisado el material probatorio obrante en el proceso, dichas tareas fueron atendidas diligentemente por su poderdante y así es reconocido por la Procuraduría en el fallo cuando indica que el Acuerdo se publicó en la página Web de la Institución, se comunicó de manera oportuna a diferentes autoridades internas y externas y se dio a conocer a través de la prensa escrita.

Puntualiza diciendo que, de tener como válida o correcta la interpretación acogida por la Procuraduría Delegada, se atentaría contra el principio de legalidad, ya que se desbordaría el margen funcional del investigado al equiparar una notificación propia de sus funciones, con una función ajena: la publicación, actos y figuras procesales independientes y autónomas una de la otra, reglamentados por el C.C.A., de diferente manera, y por ende, ontológica y teleológicamente disímiles como quiera que satisfacen, desde el principio de publicidad, dos tipos distintos de actos administrativos (notificación para los actos particulares y concretos – publicación para los actos de carácter general), incluso con acciones contenciosas distintas (nulidad y restablecimiento del derecho – simple nulidad); además se atentaría contra el principio de tipicidad, teniendo en cuenta que se sanciona a un funcionario, por una conducta que no estaba dentro de sus deberes funcionales como servidor público, por lo tanto lo que aquí existe de manera clara es una atipicidad del comportamiento disciplinario. Considera que de manera clara, el comportamiento de su defendido no obedeció al ejercicio de una actividad negligente u omisiva, como equivocadamente lo interpreta la Procuraduría Delegada, sino que por el contrario, las tareas de divulgación de las decisiones adoptadas por el Consejo Superior, permitieron que no se entorpeciera el adecuado desempeño de la función administrativa, circunstancia que redundó en una eficiente gestión administrativa, pues las disposiciones fueron atendidas de manera oportuna y eficaz y su cumplimiento fue certificado por las diferentes unidades

académico administrativas que dieron acatamiento a las directrices impartidas. Apunta que los Acuerdos No. 023 de 2007 y No. 031 de 2007 tienen una característica jurídica en común, consistente en que ambos actos administrativos 8 Radicación n.° 1615182 contienen en el artículo 4 de su decisión que los mismos comenzarán a regir el día de la fecha de su expedición, es decir que, el Consejo Superior Universitario consideró que los efectos jurídicos de los actos administrativos empezarían a surtirse el día 16 de mayo, fecha en la que se expidieron formalmente y no a partir de la fecha de su publicación. Razón por la cual, el apelante afirma que su defendido a partir de esas fechas y dando cumplimiento a sus deberes legales y estatutarios, realizó todos los trámites administrativos necesarios para la divulgación de esas decisiones por todos los medios expeditos (página Web, periódicos y comunicaciones oficiales a las diferentes autoridades, etc.) y solicitó la disponibilidad presupuestal para la publicación en el diario oficial, argumento que refuerza el cumplimiento de los deberes funcionales por parte del investigado, pues lo que aparece demostrado en el proceso es el acatamiento de las decisiones proferidas por el máximo órgano de dirección y gobierno de la institución. Manifiesta que el fallo vulnera el principio de proporcionalidad descrito en el artículo 18 de la ley 734 de 2002, pues en el pliego de cargos se le atribuyen a su prohijado presuntas irregularidades en la no publicación y publicación morosa fuera de retardos

razonables de 39 actos administrativos expedidos por el Consejo Superior y en el fallo se le sanciona por irregularidades presentadas en solo dos (2) acuerdos: los No. 023 y No. 031 de 2007, pero bajo la misma modalidad de la falta, es decir, grave culposa que da lugar a la imposición de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo. Sostiene que surgen los siguientes interrogantes: ¿para la Procuraduría es lo mismo que se presenten irregularidades en 39 trámites, que en 2 trámites? ¿Una vez efectuado el análisis de responsabilidad por parte de la Procuraduría en el fallo y advertido que en 37 de los 39 acuerdos no existió ninguna irregularidad por parte del funcionario investigado, no deberían cambiar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta?, al último responde que en su modesta opinión sí, pues es ahí donde el operador disciplinario debe establecer por ejemplo el grado de perturbación del servicio público, la trascendencia social de la falta o el perjuicio causado por citar solo unos criterios, y es allí precisamente donde se vulnera el principio de proporcionalidad. Finalmente, considera que no se presenta ilicitud sustancial en el comportamiento o conducta desplegada por su representado. De acuerdo con la doctrina la ilicitud en materia disciplinaria, debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA COMPETENCIA La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, es competente para

revisar, por vía de apelación, la providencia de 22 de julio de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, toda vez que de acuerdo con la naturaleza del asunto y la calidad de los servidores públicos investigados, el procurador delegado para la Vigilancia Administrativa conoció y falló en primera instancia el presente proceso disciplinario, 9 Radicación n.° 1615182 correspondiéndole a esta dependencia conocer y proferir la decisión de segundo grado.

DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por el apoderado del implica el día 12 de agosto de 2011 (folios 195 a 211 cuad. Original 1), teniendo en cuenta que la última notificación del fallo se realizó por edicto desfijado el 18 de mayo de 2012 (folios 266 cuad. Original 1), el término para la interposición del recurso de apelación expiraba el día 24 de mayo de esa misma anualidad. Por lo tanto, el auto proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 24 de agosto de 2011, por medio del cual se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 22 de julio de 2011 (folios 170 a 186 cuad. Original 1), se encuentra ajustado a derecho. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Petición de nulidad Como primera medida hemos de estudiar la solicitud de nulidad presentada por el impugnante ante esta Sala.

Dice el recurrente que se está frente a la causal contemplada en el numeral 2 del artículo 143 de la ley 734 del 2002, por cuanto encuentra violado su derecho a la defensa, así mismo manifiesta que se ha producido una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso . Sea lo primero determinar la procedencia de la solicitud de nulidad después de proferido el fallo de primera instancia, para ello consultemos el artículo 146 de la Ley 734 de 2002: «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo (...)» (Subrayas de la Sala). En este orden de ideas, si nos atenemos a lo dicho por el Consejo de Estado1 al estudiar el tema de la prescripción disciplinaria donde expresamente señala: (...) se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien

decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. 1 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. C.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicado. 11001-03-15-000-2003-00442-01. 10 Radicación n.° 1615182 Por lo que es fácilmente deducible que el fallo definitivo lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control, y la decisión que produce la segunda instancia es la que correspondería a la revisión de la decisión primera o vía gubernativa que, como dijo la alta corporación, puede o no darse, según lo determine el interesado. Así las cosas la solicitud del apelante no cumple los requisitos señalados en el artículo 146 de la Ley disciplinaria en tanto no fue formulada antes de proferirse el fallo definitivo. No obstante la Sala tendrá en cuenta los argumentos de nulidad como argumentos de la apelación. DEL ESTUDIO DEL ASUNTO OBJETO DEL RECURSO La Constitución Política establece en el artículo 6º que los servidores públi