PGN - SERVIDOR PUBLICO - Concordancia entre las inhabilidades de la ley 73402 y la ley 809

Bogotá, D.C., 13 de Febrero de 2006 PAD Doctora

JOSEFINA PUPO SOTO

Abogada Comisionada Grupo de Control Interno Cámara de Representantes Edificio Nuevo del Congreso Ciudad Ref: Su oficio 305 del 16 de enero de 2006, radicado en esta oficina el 26 del mismo mes y año. En relación con lo dispuesto en el artículo 35, numeral 22 de la Ley 734 de 2002, pregunta: “Si la anterior norma que se encuentra en concordancia con la inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 2 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 10, del Decreto 128 de 1976, podría aplicarse a un exservidor público que celebra un contrato de prestación de servicios con entidad totalmente diferente a aquella dónde ejerció el cargo?. ... En cuanto a la segunda limitación o prohibición, la cual se traduce es en una inhabilidad. Tendría aplicación o cabida, cuando un exservidor, contrata con una entidad pública totalmente diferente a aquella en la que ejerció el cargo y por razón del objeto contractual y a titulo institucional recopila información, ya sea de manera personal, vía electrónica, esto es internet, o a través de tercero, para reportarla al Ministro o Jefe del organismo contratante, y que se refieren a materias o asuntos con la misma denominación de aquellas existentes pero concluidas en época anterior cuando ejerció el cargo en la entidad donde se desempeño como servidor público? ...Únicamente realiza un seguimiento y recopila información sobre temas que tienen denominación conocida?.” En relación con las inquietudes que plantea, debo indicarle: - Ante todo, es necesario precisar que en desarrollo de la función consultiva no es

posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar propias de cada asunto y a las normas que resulten aplicables; en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Al respecto, el señor Procurador General de la Nación, a fin de evitar que se comprometa la autonomía de la entidad o se limite el ejercicio independiente de la función disciplinaria, en Circular 038 de 2001, señaló: “...quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre 2 asuntos o situaciones particulares, individuales y concretos que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”. Por lo tanto, en el presente caso esta oficina se limitará a suministrar elementos de juicio que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta. - En torno a lo señalado en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en virtud del cual les está prohibido a los servidores públicos : “prestar , a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año, después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra”, se tiene que en efecto hay dos situaciones que contempla la norma, una relativa al servidor activo y otra a la del funcionario que deja de serlo y queda supeditado a la limitación hasta un año después de la dejación del empleo. Al respecto y en relación con la anotación que se hace en la consulta acerca de la

concordancia de esta disposición con la inhabilidad que consagra la Ley 80 de 1993, referida a la imposibilidad de todo servidor público de celebrar contratos, cabe señalar que esta limitante está dirigida exclusivamente a la celebración de contratos con entidades públicas, mientras que la norma del Estatuto Disciplinario que se examina, comprende tanto los acuerdos en los que el contratante sea una entidad de derecho público o un particular, pues se pretende evitar cualquier tipo de interferencia con el ejercicio de la función pública en general. Precisamente, el alcance de dicha norma ha sido fijado por la Corte Constitucional al pronunciarse sobre su exequibilidad en sentencia C-893 del 7 de octubre de

2003. Como quiera que varios de los aspectos que allí se tratan tienen que ver con las cuestionamientos planteados en la consulta, a continuación se transcribirán algunos de sus apartes, que se estima permitirán aclarar los parámetros de aplicación de la norma en referencia: “De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras estuvo vinculado a la administración.

En ese orden de ideas, la adopción por el legislador de un régimen especifico de incompatibilidades y el establecimiento de prohibiciones a los servidores públicos para que queden separados de manera nítida los intereses particulares y el ejercicio de las

funciones públicas, resulta plenamente acorde con los principios que informan el Estado de Derecho, entre los cuales es de su esencia que la función pública se realice dándole eficacia a los principios que para ella señala el artículo 209 de la Constitución. ... ...Así las cosas, encuentra la Corte que la norma contenida en el artículo 35 numeral 22 de la Ley 734 de 2002, según la cual...., se ajusta a la Carta Política, conforme a las precisiones que a continuación se exponen: 4.7.1. De entrada, ha de observarse por la Corporación que la prohibición que ahora ocupa la atención de la Corte, tiene un sólido fundamento constitucional con respecto a 3 aquellos asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de su cargo, pues pugna con las normas constitucionales que quien conoció de un asunto concreto en ejercicio de sus funciones, pudiera sin embargo, luego de desvinculado actuar prestando sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo asunto y ante el organismo, corporación o entidad en la cual laboraba con anterioridad... 4.7.2. De la misma manera, encuentra la Corte ajustado a la Constitución que en guarda de la moralidad administrativa, de la igualdad ante la ley, de la imparcialidad y de la transparencia de la función pública, se extienda por un año la prohibición a quien fue servidor público de un organismo, entidad o corporación, de prestar servicios de asesoría, representación asistencia ante su inmediato y anterior empleador. 4.7.3. Tampoco tendría explicación constitucionalmente válida, que se autorizara y se le diera legitimidad en nuestro ordenamiento jurídico a la prestación de servicios de

asesoría, asistencia o representación por parte de servidores públicos que lo fueron dentro del año inmediatamente anterior, a quienes conforme a la ley se encuentran sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo a la cual se estaba vinculado como servidor público, pues en tal caso, aparecerían seriamente comprometidos y lesionados, entre otros, los principios de igualdad, la transparencia, y la imparcialidad de la función pública. 4.7.4. ... no es aplicable sólo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público en el sector central y en el descentralizado, sino también a los servidores de la rama judicial con respecto al juzgado o Corporación de la que formaron parte como Magistrados, e igualmente a los servidores de la rama legislativa; y, por las mismas razones, en tal prohibición quedan comprendidos también los servidores públicos de la Organización Electoral, de la Defensoría del Pueblo, de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación. 4.7.5.... nada de lo anteriormente dicho puede significar ninguna restricción ni inaplicación de las normas específicamente previstas en la Constitución (en el título VI Capitulo 6) con respecto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades expresamente en ella señalados para los miembros del Congreso de la República. ...”. (Se ha resaltado) Las pautas expuestas son suficientes para concluir que la restricción examinada opera para todos los servidores públicos, específicamente en relación con los asuntos que fueron conocidos por ellos en ejercicio de las funciones que les competían y respecto de la entidad a la que prestaron sus servicios y de aquellas

sometidas a la vigilancia o control de éstas. La presente respuesta, únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención, MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA Procuradora Auxiliar para asuntos Disciplinarios (e)

C-012/2006.MLRR-MPCM