PGN - SERVIDOR PUBLICO - Consagración constitucional de su servicio al estado

Dependencia Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación 037-5773/02 Disciplinado Rafael Enrique Barbosa Delgadillo Cargo y entidad Contador Servicio de Salud Vaupés Quejoso De oficio Fecha queja Enero 15 de 2002 Fecha hechos Diciembre 31 de 1999 Asunto Irregularidades por recibir doble asignación del tesoro público. Estado Fallo segunda instancia Bogotá DC, 16 de diciembre de 2004 Correspondió por reparto a esta Delegada, en ejercicio de la competencia que le otorga el Decreto Ley 262/00 artículo 25 numeral 4, concordante con el artículo 19 inciso tercero de la Resolución 0017 de marzo 4 del mismo año del Señor Procurador General de la Nación, conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 007 de julio 12 de 2004, mediante la cual la Procuraduría Regional del Vaupés sancionó al Señor RAFAEL ENRIQUE BARBOSA DELGADILLO, en su condición de Contador del Servicio Seccional de Salud del Vaupés, con multa de cuarenta y cinco (45) días de sueldo devengado para la época de los hechos, dentro del expediente disciplinario 037-5773/02.

HECHOS: La Procuraduría Regional del Vaupés adelantó investigación disciplinaria en contra del Señor RAFAEL ENRIQUE BARBOSA DELGADILLO, como consecuencia del informe que presentara la Jefe Seccional del Servicio de Salud de ese Departamento, en el que advirtió las presuntas irregularidades que se habían presentado con ocasión al contrato

celebrado por el implicado quien siendo servidor público adscrito al Servicio de Salud del Departamento, suscribió un contrato de prestación de servicios con el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Vaupés. El 31 de marzo de 1999, el Señor RAFAEL ENRIQUE BARBOSA DELGADILLO, ostentando la calidad de servidor público como Profesional Universitario de la Seccional de Salud del Departamento del Vaupés, suscribió un contrato de prestación de servicios con el Fondo Mixto para Promoción de la Cultura y las Artes del Vaupés, por valor de $5’850.000,oo como revisor fiscal, contrato que duraría hasta el 31 de diciembre del mismo año. Esta irregularidad motivó a la Procuraduría Regional del Vaupés a formular el siguiente: CARGO (fls. 80 a 84) “Al efecto el Señor RAFAEL ENRIQUE BARBOSA DELGADILLO, celebró un contrato de prestación de servicios con la administración pública, como lo es el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Vaupés, suscrito el 31 de marzo de 1999 entre la Señora EDNA JUDITH PEÑA DE SÁNCHEZ, representante legal y el Señor RAFAEL ENRIQUE BARBOSA DELGADILLO como contratista, cuyo objeto era cumplir la labor de revisoría Fiscal del Fondo Mixto, por el periodo comprendido entre el 1 de abril y el 31 de diciembre del año de 1999, periodo en la cual ya estaba vinculado al Servicio Seccional de Salud del Vaupés. Dicho contrato se celebró por $5.850.000.00,

cancelándose honorarios profesionales mensuales por un valor de $650.000.00.” Como normas infringidas, en el auto de cargos se le citaron al implicado, el artículo 6 de la Constitución Política y los numerales 1 y 2 del artículo 34, numerales 1 y 14 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

DESCARGOS: Notificado por edicto el auto de cargos al encartado-folio 92, por intermedio de Apoderada de Oficio, rindió las correspondientes exculpaciones, señalando: Que el auto de cargos resalta la manifestación expresada por el implicado en la hoja de vida que presentó ante el Fondo Mixto, en la que claramente advirtió, que en la actualidad se desempeñaba como Jefe de Contabilidad del Servicio Seccional de Salud, lo cal hizo con total transparencia dejando ver que no actuaba con mala fe; considera la defensa, que no existía incompatibilidad alguna, que además no se ha probado al expediente el carácter del Fondo Mixto, es decir no se ha establecido si es público o privado.

Agrega la defensa que el artículo 215 del Código de Comercio, permite a los Contadores Públicos cuando actúan como revisores fiscales, ejercer ese cargo hasta en cinco sociedades, por lo que considera que esto no significa ocupar dos cargos públicos simultáneamente. 2 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto de junio 9 del presente año, la Procuraduría Regional del Vaupés, corrió traslado por cinco (5) días al implicado, para que presentara sus correspondientes alegatos de conclusión, el cual fue notificado mediante estado del 11 de junio de 2004folio 140, quien guardó silencio. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA (fls. 148-154) Con Resolución 007 de julio 12 de 2004, la Procuraduría Regional del Vaupés, profirió falló en primera instancia dentro del proceso, que culminó con sanción de imposición de multa equivalente a cuarenta y cinco (45) días de sueldo devengado para la época de los hechos al Señor RAFAEL ENRIQUE BARBOSA DELGADILLO. Sostuvo el aquo en su decisión, que atendiendo el principio de favorabilidad por la época en que sucedieron los hechos se deben ceñir a lo establecido en la Ley 200 de 1995, vigente en aquel entonces, y le señala como normas violadas el artículo 41-17, por lo que se llama a responder al implicado RAFAEL ENRIQUE BARBOSA, porque considera la primera instancia que simultáneamente ostentó dos cargos como servidor público y obtuvo doble remuneración del tesoro público, el primero como contador al servicio de la Seccional de Salud del Vaupés, y el segundo como revisor fiscal del Fondo Mixto de la Cultura y Artes del Vaupés. Que, en cuanto a la justificación de la conducta alegada por la defensa, implica una carga probatoria para el disciplinado quien debe probar no encontrarse inmerso en falta disciplinaria porque desconocía que esa acción era disciplinable, puesto que haber afirmado ser el contador de la Seccional de Salud del Departamento no da la suficiente credibilidad de actuar bajo el supuesto volitivo que su conducta no era disciplinable y por el contrario lo considera como ignorancia supina, que no es excusa para

desconocer la ley. Señala igualmente la Regional, que todo servidor público debe conocer la ley cuando del ejercicio de su profesión se trata, puesto que si el Fondo Mixto está sometido al derecho privado, existe mutación cuando los fondos estatales superan el 90%, transformándolos en públicos y por ende sus empleados sujetos al régimen disciplinario, despejándose la duda argumentada por la defensa. Frente a la calificación de la falta y la graduación de culpabilidad, señaló el aquo, que desempeñar simultáneamente más de un cargo público o recibir más de una asignación 3 que provenga del tesoro público es una prohibición señalada en el artículo 41 numeral 17 de la Ley 200/95, señalándola a título de culpa grave. Por otra parte para la graduación de la sanción, sostuvo la Regional, que el implicado no labora en la Seccional de Salud del Departamento y actualmente se desconoce su paradero, por lo que se le sancionó con 45 días de salario devengado para la época de los hechos, que serán consignados en la entidad que sufrió el detrimento Fondo Mixto de Cultura del Vaupés. DE LA IMPUGNACIÓN DEL FALLO (fls. 163 y 164) Luego de notificado en legal forma el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional del Vaupés, la Doctora OLGA CECILIA VERA ACOSTA, quien actúa como Defensora de Oficio del encartado Rafael Enrique Barbosa Delgadillo, impugnó la decisión de la Procuraduría Regional en Resolución 007 de julio 12 de 2004, mediante la cual su patrocinado fue sancionado con multa equivalente a cuarenta y

cinco (45) días de salario devengado para la época de los hechos, con los siguientes argumentos: Señala la defensa en primer término, que no se ha establecido el valor real del presupuesto para la vigencia de 1999 correspondiente al Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Vaupés, sino que únicamente se transcribió el valor de los aportes del año 1994 y que con estos no se puede establecer el presupuesto del año 99, para determinar si dicho Fondo es o no de carácter público. Que tampoco se aclaró con qué rubro se le canceló al implicado el valor del contrato para determinar si los recursos provenían del sector público o privado, que su prohijado recibió dos remuneraciones en la misma época, por conceptos diferentes, y por ello no se le puede adjudicar doble carácter de servidor público, porque no se desempeñó como tal en las dos entidades, puesto que en el Fondo era contratista como revisor fiscal, en desarrollo del contrato de prestación de servicios, teniendo en cuenta además que dentro de la planta de personal del Fondo Mixto, no existe el cargo de revisor fiscal y tampoco sus emolumentos en el presupuesto, que nunca existió detrimento patrimonial, porque el señor Rafael Barbosa, cumplió el objeto del contrato, y solicita la práctica de algunas pruebas y se le exima de responsabilidad a su defendido.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA: Luego de revisadas las diligencias, encuentra el Despacho que no existe causal de nulidad, que afecte el debido proceso y que durante el curso de la investigación, se 4 respetaron los derechos que le asisten al implicado, normados en el Código

Disciplinario Único y que además fue notificado en legal forma de cada una de las providencias proferidas dentro del presente expediente, en consecuencia procede esta Delegada a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 007 de julio 12 de 2004, mediante la cual la Procuraduría Regional del Vaupés en fallo de primera instancia, sancionó disciplinariamente al aquí implicado. En primer término es del caso señalar, que el Señor RAFAEL ENRIQUE BARBOSA DELGADILLO, quien para la época de los hechos ocupó el cargo de Contador del Servicio Seccional de Salud del Vaupés y simultáneamente Revisor Fiscal del Fondo Mixto para la Cultura de ese Departamento, no sólo recibió doble remuneración del erario público, tal como se lo señaló la Regional del Vaupés tanto en el auto de cargos como en el fallo de primera instancia, sino que además se encontraba inhabilitado para suscribir cualquier clase de contrato con entidad pública, por disposición del literal f) numeral 1 artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Si bien es cierto, dentro del auto de cargos esta conducta no fue motivo de reproche, como tampoco en la Resolución de primera instancia, en esta oportunidad el Despacho hace mención a la inhabilidad, solo como enunciado, para dar claridad a la defensa de la irregularidad disciplinaria en que incurrió su patrocinado, por lo tanto en esta oportunidad solo se tratará la irregularidad relacionada con la doble asignación que el disciplinado Barbosa Delgadillo recibió de la Administración Pública desde el 1 de Abril

al 31 de diciembre de 1999, fecha hasta la cual permaneció incurso en la irregularidad. Este Despacho comparte plenamente, las razones esbozadas por el aquo, porque efectivamente el encartado RAFAEL ENRIQUE BARBOSA DELGADILLO, desempeñó simultáneamente dos cargos públicos, y obtuvo doble remuneración del tesoro público, toda vez que siendo Contador del Servicio Seccional de Salud del Vaupés, paralelamente ejerció como Revisor Fiscal del Fondo Mixto de la Cultura y Artes del mismo Departamento. Conforme lo establece el artículo 127 de la Constitución Política, es claro en señalar, que los servidores públicos no podrán celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidad pública o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. A su turno el artículo 128 ibídem, prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público, al igual que recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. 5 En el caso subjúdice, tenemos, que la naturaleza jurídica del Fondo Mixto de la Cultura y Artes del Vaupés, si bien lo determina como una entidad que se rige por el derecho privado, igual lo es, que efectivamente maneja y administra recursos públicos, puesto que el 99% de sus aportes, pertenecen a entidades estatales, como son el Ministerio de la Cultura y el Departamento del Vaupés, por lo que BARBOSA DELGADILLO, en su calidad de servidor público adscrito al Servicio Seccional de Salud, se encontraba

inhabilitado para suscribir el contrato de prestación de servicios con el Fondo de Mixto de la Cultura de la misma localidad, y además por expresa prohibición del artículo 128 de nuestro ordenamiento superior, no podía desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir doble asignación, porque en el proceso quedó demostrado, no solo la calidad de servidor público al servicio de la Seccional de Salud, y el contrato con el Fondo de la Cultura para desempeñarse como revisor fiscal, sino también la doble asignación recibida por cada uno de estos cargos. Frente a esta inhabilidad y a la vez prohibición, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, señaló: “...Si bien es cierto que en el artículo 128 CP se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o mas cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir mas de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc... Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o el reglamento...El mandato contenido en las normas constitucionales señaladas, se conoce, dentro del campo del derecho público, bajo el aforismo de que el particular puede hacer todo aquello que no le esté prohibido, mientras que el servidor público únicamente puede realizar lo que le esté específicamente permitido. Cuando la

autoridad ejerce una actividad por fuera de los parámetros señalados, incurre en violación del principio mencionado, lo que conlleva a introducirse en los campos de la responsabilidad de la administración pública...Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o mas cargos públicos y de recibir mas de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición.” Por lo tanto, no puede el Despacho aceptar los planteamientos de la defensa, además, si bien es cierto, la Regional del Vaupés, no estableció dentro de la presente actuación el presupuesto del Fondo de la Cultura para el año 1999, igual lo es que, quedó 6 plenamente demostrado que con su creación los aportes en un 99% corresponden al erario público, porque la participación del sector privado se limitó al aporte de los comerciantes de la región el cual solo alcanzó el valor de cien mil pesos ($100.000.00), lo cual determina sin mayor esfuerzo, que los honorarios cancelados al señor Rafael Enrique Barbosa Delgadillo, provenían del tesoro público, prohibida por el artículo 27 Constitucional. Las anteriores razones desestiman los argumentos de la defensa; ahora, si efectivamente el encartado BARBOSA DELGADILLO, en la Seccional de Salud del dicho Departamento, ocupó el cargo de Contador, es decir se desempeñó como servidor público y en el Fondo Mixto para la Cultura, prestó sus servicios como

contratista, igual lo es que por expresa prohibición como se ha venido sosteniendo, del artículo 127 Superior, los servidores públicos no pueden celebrar contratos con entidades públicas. Para ello es necesario mencionar, que el parágrafo del artículo 2 del Estatuto General de Contratación Estatal de la Administración Pública Ley 80 de 1993, señala que para efectos de la contratación, también se denominan entidades estatales, las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. Ha quedado claro a este proceso, que el Fondo Mixto de la Cultura y Artes del Vaupés, es una asociación conformada por el Ministerio de la Cultura, el Departamento del Vaupés, y un aporte mínimo de la empresa privada, por lo tanto la convierte en una entidad estatal de las mencionadas en la norma anteriormente descrita, por ello era totalmente irregular que Barbosa Delgadillo suscribiera contrato alguno con el Fondo Mixto de la Cultura. Por lo tanto la conducta del implicado, tal como lo sostuvo la primera instancia, violó el régimen de prohibiciones descrito en el artículo 41 numeral 17 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, toda vez que desempeñó simultáneamente dos cargos públicos contador de la Seccional de Salud y revisor fiscal del Fondo Mixto de la Cultura y Arte en el departamento del Vaupés, recibiendo por ello doble asignación del tesoro público. La conducta endilgada al implicado, quedó plenamente demostrada dentro de la presente investigación, por consiguiente, se dan los presupuestos del artículo 38 de la

Ley 200 de 1995, para imponerle sanción disciplinaria, que no puede ser otra que la dispuesta por el fallador de primera instancia; toda vez que se enmarca dentro de las taxativamente señaladas por el artículo 41 numeral 17 ibídem, como falta grave y por lo tanto encuentra el Despacho ajustada la decisión del aquo y la confirmará. 7 Teniendo en cuenta además, que por norma constitucional reglada en su artículo 209, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, más no de sus propios intereses o beneficios personales, ni de terceros, que así mismo la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se debe desarrollar conforme a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, entre otros; principios que fueron totalmente desconocidos por el disciplinado, porque conociendo de la inhabilidad en que se encontraba por su calidad de servidor público para celebrar el contrato, hizo caso omiso a tal prohibición, desconociendo así las normas que rigen la función pública. En consecuencia, la conducta asumida por el disciplinado RAFAEL ENRIQUE BARBOSA, Contador del Servicio Seccional de Salud del Vaupés, fue típica, por cuanto las normas que se le citaron en el fallo de primera instancia, como el artículo 127 y 128 de la Constitución Política, el artículo 41-17 de la Ley 200 de 1995, están consagradas por el legislador como comportamientos que atentan contra los bienes jurídicos que deben ser protegidos por los servidores públicos en desarrollo de sus funciones, por lo tanto su desconocimiento es merecedor de reproche y objeto de sanción, es decir, dichas normas describen la conducta constitutiva de falta disciplinaria y así mismo

señala la sanción que corresponda a su infractor o agente, que las vulnera o no las atiende en la forma que se le describen. El inciso tercero, artículo 32 de la Ley 200 de 1995, que fija el límite de las sanciones, claramente nos indica que las faltas gravísimas son causal de destitución, es decir le impone al infractor de la Ley disciplinaria, la sanción de desvinculación laboral para quien cometa alguna de estas faltas. Probada como se encuentra la irregularidad en que incurrió el Señor RAFAEL ENRIQUE BARBOSA DELGADILLO, este Despacho confirmará la calificación que se dio tanto en el auto de cargos como en la Resolución de primera instancia 007 de julio 12 de 2004 a la falta como grave, teniendo en cuenta que como servidor público adscrito a la Seccional de Salud del Departamento, debía conocer de su inhabilidad para contratar con otra entidad pública, es decir de ocupar simultáneamente dos cargos públicos, al igual que no podía recibir doble asignación del tesoro público, por lo tanto la calificación de la falta como grave, se mantendrá definitivamente, puesto que el Despacho no encuentra causal alguna que justifique la conducta irregular desplegada por el encartado y por el contrario se evidencia una lesión al ordenamiento jurídico, a los intereses de la entidad y de la colectividad que pretendió tutelar el legislador, con la estructuración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrados en la Constitución y la ley. 8 En ese orden de ideas, este Despacho confirmará en su integridad la Resolución 007 de julio 12 de 2004, por medio de la cual la Procuraduría Regional del Vaupés sancionó

disciplinariamente al Señor RAFAEL ENRIQUE BARBOSA DELGADILLO, en su calidad de Contador de la Seccional de Salud del Departamento del Vaupés, con multa equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario devengado para la época de los hechos, la cual asciende a $1.770.300.00, con su respectiva indexación tal como lo dispone el artículo 32 de la Ley 200 de 1995. En merito de lo anteriormente expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en ejercicio de sus facultades, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar, en su integridad la Resolución 007 de julio 12 de 2004, mediante la cual la Procuraduría Regional del Vaupés, sancionó disciplinariamente, al señor RAFAEL ENRIQUE BARBOSA DELGADILLO, identificado con CC 19’065.474 en su calidad de Contador del Servicio Seccional de Salud Departamental del Vaupés, con multa equivalente a cuarenta y cinco (45) días de sueldo devengado para la época de los hechos, por $ 1’770.300.oo, de conformidad con expresado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Procuraduría Regional del Vaupés, notificar esta providencia al implicado y/o su apoderada personalmente, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno por haberse agotado la vía gubernativa; para tal efecto líbrese las respectivas comunicaciones. En caso de que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del art. 107 del CDU.

TERCERO: Infórmese por la Oficina de origen, las decisiones de los fallos de primera y segunda instancia, así como las constancias de notificación y ejecutoria a la entidad correspondiente, al igual que a la oficina de Registro y Control de la Procuraduría General, en la forma indicada en la Circular 055 de septiembre 23/02, proferida por el Procurador General, y en los artículos 173 y 174 inc. 1 y 2 de la Ley 734/02, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

CUARTO: Por Secretaría de este Despacho, remitir copia de esta decisión al nominador para que de cumplimiento a lo establecido en el artículo 95 de la Ley 200/95, en concordancia con el num. 3 del art. 172 de la Ley 734/02, respecto de la ejecución de la sanción.

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QUINTO: Efectuar las anotaciones y comunicaciones de rigor. Oportunamente se archivará el expediente.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM/EMC Exp. 037-5773/02 mbm 10