PGN - SERVIDOR PUBLICO - Control sobre el reclutamiento según la ley 190 de 1995 artículos

SALA DISCIPLINARIA Radicación No. : 161-00894 (021-17548/98) Disciplinado : HERNANDO MARTINEZ AGUILERA Cargo y Entidad : Alcalde de Villavicencio Quejoso : Edgar Enrique Ardila Barbosa Fecha hechos : 2 de febrero de 1998

Fecha queja : 19 de agosto de 1998

Asunto : Irregularidades contractuales

P.D. Ponente : Doctor Pedro Pulido Gutiérrez

Bogotá D.C., 15 de marzo de 2002 La Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los doctores HERNANDO MARTINEZ AGUILERA y CUSTODIO SANCHEZ TORRES, mediante apoderado el primero y directamente el segundo, contra la providencia del 20 de abril de 2001, mediante la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal al decidir sobre la práctica de pruebas, denegó las solicitadas por los disciplinados (folios 467-470 del C.O.). ANTECEDENTES La presente investigación tuvo origen en la queja presentada el 19 de agosto de 1998 a la Procuraduría General de la Nación por el señor EDGAR ENRIQUE ARDILA BARBOSA, en relación con presuntas irregularidades presentadas en la celebración del contrato No. 055 de 1998 por el Alcalde del municipio de Villavicencio (folio 3 del C.O.). En atención a lo anterior la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, una vez adelantada la indagación preliminar, decretó la apertura de

investigación disciplinaria el 20 de octubre de 1999 (folios 191-198 del C.O.) y por medio de auto del 22 de noviembre de 2000 formuló cargos contra los doctores HERNANDO MARTINEZ AGUILERA, JANETTE MARIA CHAIN LOPEZ y CUSTODIO SANCHEZ TORRES, en sus condiciones de Alcalde Mayor, Asesora Jurídica y Secretario de Servicios Administrativos del Municipio de Villavicencio (folios 339-355 del C.O.). 2 SOLICITUD DE LAS PRUEBAS Y PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto del 20 de abril de 2001, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal denegó las pruebas solicitadas por los disciplinados HERNANDO MARTINEZ AGUILERA y CUSTODIO SANCHEZ TORRES. Esta decisión fue objeto de apelación por los interesados. En consecuencia corresponde en esta oportunidad resolver tales recursos, como a continuación se hará:

1. El doctor HERNANDO MARTINEZ AGUILERA solicitó varias pruebas cuya práctica fue rechazada por la Delegada, pero la apelación insiste solamente en algunas de ellas, por lo cual la Sala examinará únicamente la determinación del a-quo en cuanto es objeto de impugnación. 1.1. El disciplinado solicitó la práctica de las siguientes pruebas testimoniales: “Recepcione el testimonio de las siguientes personas, mayores de edad, domiciliadas, en Villavicencio, quienes con su declaración corroborarán los argumentos de defensa: ALBERTO GONZALEZ, FERNANDO RIVERA

SARAZA, NIXON JACOME MANOSALVA.”

1.2. La recepción de las declaraciones anteriores fue negada por la Delegada recordando que el art. 219 del Código de Procedimiento Civil exige que la solicitud de testimonios exprese la dirección de los testigos, lo cual no se cumplió en este caso. Adicionalmente el a-quo manifestó: “El objeto de la prueba judicial lo constituyen las realidades susceptibles de ser probadas, sin relación con ningún proceso en particular, se trata de una noción objetiva y abstracta, por tanto los medios de prueba están dirigidos a demostrar un hecho que de ser debidamente probado por medio de prueba eficaz y lícita influye en la decisión del juzgador, razón por la cual si los testimonios solicitados tienen como fin único corroborar lo expresado por el defensor del disciplinado en su memorial de descargos, en criterio del despacho no son procedentes.” (sic) 1.3. El disciplinado MARTINEZ AGUILERA solicitó la práctica de unas pruebas documentales entre las que figura la siguiente: 3 “1) Oficie a la Fiscalía General de la Nación para que con destino a este proceso envíe copias auténticas del proceso penal por celebración indebida de contratos adelantado contra HERNANDO MARTINEZ AGUILERA, en razón de la suscripción del contrato 055/98 con el señor CARLOS MARIO LOPEZ ALVAREZ.” 1.4. Respecto de la anterior solicitud la Delegada manifestó que en el expediente obra a folios 409 a 420, copia de la providencia proferida por la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia por medio de la cual se precluyó la investigación, entre otros, a favor del apelante, “documento que en criterio del despacho resulta útil y suficiente para acreditar

lo que pretende el apoderado del disciplinado, siendo inoficioso allegar copias de todo el proceso (...)”

2. El doctor CUSTODIO SANCHEZ TORRES solicitó al presentar sus descargos se “oficie a la Alcaldía de Villavicencio, ofician de Control Interno y de Gestión para que envíe con destino a este proceso certificación del Cumplimiento de la Cláusula décima octava del Contrato 055/98.” (folio 435438 del C.O.) La Delegada expresó sobre la anterior petición que el documento solicitado “no es pertinente para la investigación en razón que no se está reprochando la ejecución del contrato de prestación de servicios, al (sic) disciplinado se le imputó irregularidad al suscribirlo con una persona que no ostentaba título profesional en economía y conociendo tal situación certificó los conocimientos del contratista.”

RECURSO DE APELACION Y CONSIDERACIONES DE LA SALA

DISCIPLINARIA Los doctores HERNANDO MARTINEZ AGUILERA y CUSTODIO SANCHEZ TORRES, mediante apoderado y directamente, impugnaron a través de sendos recursos de apelación la negación de las mencionadas pruebas, con sustento en los siguientes argumentos, en relación con los cuales la Sala hará las consideraciones que se presentan a continuación:

1. El doctor HERNANDO MARTINEZ AGUILERA insiste en la práctica de los testimonios referidos en el punto 1.2. y en la solicitud de copias del proceso penal mencionada en el punto 1.1. del aparte anterior de esta providencia. 1.1. Respecto de la solicitud de testimonios el apoderado del disciplinado

manifiesta: 4 “El Código Unico Disciplinario regula a partir del artículo 117 todo lo atinente a las pruebas, sin reparar en formalidad alguna sobre la manera de solicitarlas, como tampoco lo hace el código de procedimiento penal, por lo que no se entiende por que el despacho so pretexto de no cumplirse ciertas exigencias del procedimiento civil, decide negar la recepción de testimonios, dando más valor al formulismo que al derecho de defensa del investigado. (sic) “No comparto entonces que se acuda a la reglamentación de un estatuto cuya aplicación analógica resulta injurídica al desconocer las reglas contenidas en el artículo 8 de la ley 153 de 1887 y trasladar requisitos adjetivos y ritualidades que desplacen los derechos constitucionales de defensa y del debido proceso.” En relación con esta prueba la Sala considera pertinentes las siguientes apreciaciones: En primer lugar es necesario precisar que el art. 18 de la Ley 200 de 1995, Código Unico Disciplinario (CDU), establece la prevalencia de los principios rectores que determina esa misma Ley, la Constitución Política, el Código Penal, el de Procedimiento Penal (C. de P.P.) y el Contencioso Administrativo, para efectos de la interpretación y aplicación del régimen disciplinario. Por su parte, el inciso segundo del art. 81 del C.D.U. impone la aplicación en materia procesal del Código Contencioso Administrativo, salvo que se trate del ejercicio de funciones de Policía Judicial en cuyo evento procede el C. de P.P., caso que no es el presente. Adicionalmente los arts. 57, 168 y 267 del C.C.A.

remiten a las normas del Código de Procedimiento Civil (C. de P.C.), el cual, en consecuencia, debe aplicarse al decreto y práctica de la prueba testimonial. En consonancia con lo anterior, si es aplicable a este proceso y la petición de testimonios el art. 219 del C.de P.C. invocado por la Delegada para negar la solictud mencionada, motivo por el cual se debe confirmar esa decisión. Sin embargo, observa la Sala cómo el apelante bajo el alegato de que la providencia de primer grado le está dando prioridad a lo formal sobre lo sustancial, con el consiguiente desplazamiento de los derechos constitucionales de defensa y del debido proceso, en el recurso vuelve a guardar silencio sobre la ubicación de los testigos y ni siquiera suministra algún dato que permita al investigador su localización. La Sala considera que no se le puede pedir al investigador lo imposible, es decir, que decrete y practique unas 5 declaraciones de unos testigos que no se pueden ubicar; filosofía que informa las normas procesales que exigen esa formalidad. En criterio de la Sala, por las razones anteriores, una negación de las pruebas testimoniales en estas condiciones no conculca en modo alguno el derecho de defensa y el debido proceso del disciplinado. Por los anteriores motivos se confirmará la negativa de dichos testimonios. 1.2. En relación con la solicitud de copias del proceso penal a la Fiscalía General de la Nación, el impugnante manifiesta que no solo le interesa que obre en el proceso la providencia a la que se refiere el a-quo, sino todos los elementos de juicio que permitieron a la Fiscalía tomar la decisión que puso fin

al proceso en que se cuestionó el contrato 055 de 1998. Expresa que “las pruebas que allí obran sirven de base para que desde la perspectiva del derecho disciplinario, se concluya la correcta conducta de mi defendido en el trámite contractual correspondiente.” Tal como atrás se reseñó, la Delegada rechazó la prueba bajo la consideración de que ya existe copia en este expediente de la providencia mediante la cual la Fiscalía General precluyó la investigación a favor del apelante. La Sala no comparte la consideración del a-quo que sirve de base al rechazo de la prueba en el sentido de estimar que dicha copia resulta útil y suficiente para acreditar lo que pretende el apoderado del disciplinado y que es inoficioso allegar copias de todo el proceso. En criterio de la Sala esa valoración puede llevarse a cabo una vez se conozca el contenido de las demás piezas del proceso penal referido, sobre todo cuando en estas diligencias disciplinarias no se tiene ninguna información sobre su alcance. Adicionalmente no se puede desconocer el interés del disciplinado, manifestado en el recurso de apelación, de que se alleguen todos los elementos de juicio que en el proceso penal se tuvieron en cuenta para tomar la decisión mencionada; interés que es concordante con la solicitud de la prueba, la cual no se limitó a la pieza que ya obra en este proceso disciplinario. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del a-quo, disponiendo el envío del oficio solicitado por el disciplinado, en relación con las copias en referencia.

2. Por su parte el doctor CUSTODIO SANCHEZ TORRES impugna la

negación de la prueba consistente en oficiar a la oficina de Control Interno y de Gestión de la Alcaldía de Villavicencio, para que envíe con destino a este proceso la certificación del Cumplimiento de la Cláusula décima octava del Contrato 055/98. 6 2.1. La apelación se sustenta en los siguientes argumentos: Citando las normas que regulan el control interno el disciplinado manifiesta que la negación de la prueba riñe con el propósito de demostrar la importancia y la intención que en esencia tiene y debe dársele al mismo, para luego afirmar que el control interno fue previsto en la cláusula 18 del contrato 055 de 1998. La prueba solicitada busca “demostrar que según los procedimientos adoptados por la Alcaldía de Villavicencio para la época de los hechos y la acción del sistema de Control Interno y de Gestión, fueron parte fundamental y sustento en la actuación como Secretario de Servicios Administrativos en el caso que nos ocupa (...)” La práctica de la prueba permitirá verificar y confirmar los aspectos legales, de funciones y procedimientos que el impugnante señala y describe en el recurso, en relación con el contrato 055 de 1998. La prueba tiene por objeto determinar “si hubo alguna manifestación o evidencia de irregularidad en el texto, contexto y soportes del contrato o desviación de los procedimientos que pudiesen advertir impedimento, u omisión para dar cumplimiento a la función única inherente al secretario de Servicios Administrativos; situación que previamente (de ser el caso) tenía que detectarse en el proceso de cumplimiento de la Cláusula décimo octava (Control Previo Administrativo), delegado a la Oficina de Control Interno y de

Gestión, o posteriormente dentro de los 15 días siguientes por la Oficina Jurídica, referente al cumplimiento y verificación de calidades académicas y laborales (artículo 4 de la Ley 190/95) las cuales no fueron de mi conocimiento en ninguna etapa precontractual, contractual y poscontractual; lo que permitiría dar aplicación inmediata a los correctivos necesarios.” 2.2. La Sala entiende que el disciplinado pretende explicar su actuación y afirmar la legalidad de su conducta, con sustento en la remisión de la responsabilidad en el asunto cuestionado, a la oficina de Control Interno de la Alcaldía de Villavicencio, como lo argumenta en sus descargos (folios 435-438 del C.O.). Igualmente es necesario precisar que la prueba pedida por el disciplinado consiste en oficiar a dicha dependencia, para que envíe copia de la certificación de cumplimiento de la cláusula décima octava del contrato 055 de 1998, la cual se refiere al ejercicio del control interno sobre el contrato celebrado. 7 Luego, el disciplinado no está solicitando que se allegue copia de la certificación de cumplimiento del objeto contractual, como parece entenderlo la Delegada. Este entendimiento equivocado conduce a la primera instancia a denegar la prueba por impertinente. Así las cosas, la prueba solicitada por el disciplinado resulta pertinente si se tiene en cuenta su concordancia con los argumentos de descargo; razón por la cual habrá de decretarse por la Sala.

3. Finalmente, observa la Sala que la Delegada en la parte motiva del auto recurrido expresa que “La Dra. Chaín López y el señor Sánchez Torres, allegaron documentos a los que se les asignará el valor probatorio que

corresponda al momento de tomar la decisión respectiva.” Como en la parte resolutiva de dicha providencia no fue dispuesto lo pertinente, la Sala decretará la incorporación de dichos documentos tal como corresponde. En mérito de lo expuesto, LA SALA DISCIPLINARIA de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus atribuciones legales, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral PRIMERO de la parte resolutiva de la providencia objeto de alzada, en cuanto negó la solicitud del disciplinado HERNANDO MARTINEZ AGUILERA, consistente en oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que con destino a estas diligencias envíe copias auténticas del proceso penal por celebración indebida de contratos adelantado en su contra, en razón de la suscripción del contrato 055/98 con el señor CARLOS MARIO LOPEZ ALVAREZ, la cual en consecuencia se decreta. REVOQUESE, igualmente, el numeral primero mencionado en cuanto decidió negar la prueba solicitada por el disciplinado CUSTODIO SANCHEZ TORRES consistente en oficiar a la oficina de Control Interno y de Gestión de la Alcaldía de Villavicencio, para que envíe con destino a este proceso la certificación del cumplimiento de la cláusula décima octava del Contrato 055/98, la cual en consecuencia se decreta. 8

SEGUNDO: TENGANSE como pruebas, con el valor probatorio que legalmente les corresponda, los documentos aportados por los disciplinados CUSTODIO SANCHEZ TORRES y JANETTE MARIA CHAIN LOPEZ al presentar sus descargos

TERCERO: Por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, NOTIFÍQUESE esta determinación, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno.

CUARTO: DEVUÉLVASE el proceso a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, previas las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PULIDO GUTIÉRREZ DARÍO ALFONSO BOTERO ARANGO Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado Expdte No. 161-00894 (021-17548/98) PPG/DBA/10311/Myriam