PGN - SERVIDOR PUBLICO - Cuando adquiere la calidad de quejoso

ACTUACION DISCIPLINARIA-Sujetos procesales según regulación legal ACTUACION DISCIPLINARIA-El quejoso no es sujeto procesal ACTUACION DISCIPLINARIA-Intervención limitada del quejoso según la ley SERVIDOR PUBLICO-Cuando adquiere la calidad de quejoso Bogotá, D. C., 18/08/2020 C-16 – 2020

SALIDA 22/08/2020

Doctor

GUILLERMO ANDRÉS GÓMEZ DÍAZ

Gerente de Control Disciplinario Ecopetrol, S. A. Carrera 13 36-24, edificio principal, piso 4.° Ciudad guillermo.gomez@ecopetrol.com.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2020-048423 del 27/01/2020 (C-2020-1459635) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el tratamiento de informante o quejoso que debe dársele a un servidor público que denuncia un hecho, del cual conoció como dirigente sindical, con el fin de precisar si tienen que comunicársele las decisiones a las que alude el artículo 109 del CDU y/o reconocérsele las facultades previstas en el parágrafo del artículo 90 ibidem, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias

similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-271 – 2012, que transcribe lo que se resolvió en su momento en consulta C-73 - 20072: Según el artículo 89 de la Ley 734 de 2002, «podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 Este concepto se encuentra incorporado en la obra Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, páginas 458459 de la tercera edición, cuyo autor es ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA. 2 defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Política», lo que significa que el quejoso no es sujeto procesal, pero su intervención sólo se limita, según lo establece el parágrafo del artículo 90 del mismo Estatuto Disciplinario, «a

presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio». Como se puede observar, la última disposición en cita hace mención solamente del quejoso y no del informante, a diferencia como lo establecía expresamente el artículo 71 de la Ley 200 de 1995, en el sentido de que «ni el informador ni el quejoso son parte en el proceso disciplinario. Su actuación se limita a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento con el deber de aportar las pruebas que tenga en su poder»; sin embargo, el quejoso —no el informante— sí tenía derecho, conforme al artículo 151 de la misma Ley 200, a que se le librara comunicación del archivo definitivo de la investigación. Así las cosas, la Procuraduría Auxiliar, en oficio 3327 del 29 de agosto de 1997, manifestó que «el informante y el quejoso3 no ostentan la misma calidad jurídica. La norma mencionada establece que el informante es un servidor público a quien la ley le impone el deber de poner en conocimiento la ocurrencia de la posible falta contra la administración pública, mientras el quejoso es un particular». En efecto, en la actualidad todavía es vigente el criterio expuesto porque el informante no tiene la condición de quejoso, ya que él pone en manos de la autoridad disciplinaria competente, por un deber legal, las irregularidades que han llegado a su conocimiento en el ejercicio de las funciones que desempeña y no por otra actividad; por lo tanto, solamente el quejoso puede recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. // En

consecuencia, la comunicación a que alude el artículo 109 de la Ley 734 de 20024, ha de entenderse que únicamente debe librarse al quejoso y no al informante. (Negrillas fuera del texto). 3 En la respuesta suministrada a la consulta C-207 – 2019, se efectuaron las siguientes precisiones respecto del quejoso: «en la sentencia C-293/08, el máximo órgano constitucional resaltó que “los intervinientes en un proceso disciplinario son la autoridad administrativa o judicial que adelanta el proceso, los sujetos procesales y el quejoso. […] El quejoso en una actuación disciplinaria, es la persona que pone la falta disciplinaria en conocimiento de la autoridad […]. No obstante, mediante Sentencia C-014 de 2004, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del artículo 89 del Código Disciplinario Único, que trata sobre los sujetos procesales, en el entendido que las víctimas o perjudicados de las faltas disciplinarias que constituyan violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario también son sujetos procesales y titulares de las facultades a ellos conferidas por la ley». Y en la sentencia T-473/17, así se enfatizó ‘[…] (iii) El quejoso: es la persona que pone la falta disciplinaria en conocimiento de la autoridad. No es un sujeto procesal y de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, su intervención se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. […] Sin embargo, solo de manera excepcional, es posible

permitir que una persona participe como víctima de una falta disciplinaria en esa clase de procesos cuando de la infracción al deber funcional surge una vulneración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional Humanitario. Esas víctimas o perjudicados pueden entonces intervenir en el proceso disciplinario, no como meros interesados sino como verdaderos sujetos procesales con un interés legítimo y directo en las resultas de ese proceso’». Esta misma condición también la ostentarán las víctimas de acoso laboral. 4 Ley 734 de 2002, «Artículo 109, Se debe comunicar al quejoso la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Se entenderá cumplida la comunicación cuando hayan transcurrido cinco días, después de la fecha de su entrega a la oficina de correo. // Las decisiones no susceptibles de recurso se comunicarán al día siguiente por el medio más eficaz y de ello se dejará constancia en el expediente». 3 Aunado a ello, a nivel doctrinario se ha dicho que «[e]l servidor público adquirirá la calidad de quejoso cuando tenga conocimiento de la ocurrencia de hechos que puedan constituir falta disciplinaria, siempre que el conocimiento no surja del ejercicio de sus funciones. En tal caso, se le tendrá que comunicar la decisión de archivo y absolución. Diferente situación se presenta, cuando la acción disciplinaria se inicie oficiosamente como consecuencia de irregularidades detectadas en informe rendido por servidor público en cumplimiento de una función que le es propia, por ejemplo, cuando surgen de informes rendidos por la contraloría, la oficina de control interno de gestión, o cuando en ejercicio de la actividad disciplinaria, en la práctica de pruebas, se detecta alguna irregularidad no conexa con los

hechos investigados. En este evento, la decisión no tendrá que comunicarse a quien rindió el informe o informó el hecho detectado».5 En suma, el asunto que se pone en conocimiento de la autoridad es el factor determinante de la calidad con la que actúa la persona que activa la acción disciplinaria6, y que además ostenta la condición de servidor público. En esa medida, si la cuestión fáctica está ligada al cumplimiento de las funciones del servidor público y, por ende, a su deber general de denuncia, se le considerará informante; en caso contrario, se le tendrá como quejoso, y se le otorgará el tratamiento y las prerrogativas que el legislador le ha concedido. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20117 y 12 de la Resolución 9 de 20178. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-16 – 2020

E-2020-048423 (C-2020-1459635) 5 La tratadista JEANNETTE NAVAS DE RICO es citada en la decisión disciplinaria del 26/02/2007, rad. 078-5332-07, proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, de la PGN. 6 «ARTÍCULO 69. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada

por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. […]» (Se resalta). 7 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 8 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4