PGN - SERVIDOR PUBLICO - Culpabilidad según regulación constitucional

IRREGULARIDADES PRESUPUESTALES-Al Incluir en las nóminas y autorizar pagos a cuentas bancarias de personas particulares, sin justificación, sin ningún soporte legal CONCILIACIÓN-De información debe hacerse permanente según dispone la Contaduría General de la Nación MANUAL DE FUNCIONES-Vigilar y salvaguardar los fondos municipales Por tanto, esa falta de control, conducta de tipo omisivo, resulta ser típica a la luz de las normas que fueron citadas en el acápite pertinente por parte de la Procuraduría Regional de La Guajira. Recuérdese que el numeral 9º del manual de funciones del cargo de secretario de Hacienda en efecto le imponía responder por los fondos municipales, conforme se acabó de indicar, lo que se encuentra en coherencia con el deber consignado en el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, concerniente a que debía vigilar y salvaguardar estos fondos, entre los que se encontraban los recursos del Sistema General de Participaciones, y cuidar que fueran utilizados debida y racionalmente, lo que hubiera logrado eficazmente con el seguimiento contable a través de conciliaciones periódicas de información y no de una sola vez al año, como indicó en su versión libre y en sus descargos. ILICITUD SUSTANCIAL-La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna según regulación legal El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 consagra: “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Esta norma advierte que la falta, o técnicamente hablando, la

conducta, será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. En este orden, luego de verificar la tipicidad de la conducta, habrá que realizar el análisis en sede de ilicitud sustancial, cuya definición legal comprende el examen de la antijuridicidad, la afectación del deber funcional y si se obró con justificación. ANTIJURIDICIDAD-No es solo formal/ILICITUD SUSTANCIAL-Se debe verificar la transgresión de los principios que rigen la función administrativa De entrada, hay que predicar que la antijuridicidad no puede ser solo formal, es decir, que baste con la sola comprobación de adecuación típica para endilgar antijuridicidad, pues la responsabilidad objetiva está proscrita en materia disciplinaria. Tampoco se podrá considerar que hay antijuridicidad cuando esta sea apenas material, pues la producción de un resultado para dar por sentada la antijuridicidad no se compadece con la mera conducta de la generalidad de los tipos disciplinarios, que no exigen un resultado para el establecimiento de la falta. Entonces, teniendo en cuenta que se ha entendido que al revisar la ilicitud sustancial se debe verificar la transgresión de los principios que rigen la función administrativa, como lo dispone el parágrafo del artículo 3º de la Ley 489 de 1998, según el cual estos principios deben ser tenidos en cuenta al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular, ha de mirarse si alguno de estos postulados pudo quebrantarse con la conducta de los implicados.

1

IUS 2012-337036 IUC D-2014-62-549015

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Carrera 5ª No. 15 – 80 Piso 12 Teléfono 5878750 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Se rige por los principios constitucionales/FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Principios de moralidad y eficacia que constituyeron el derrotero de la ilicitud sustancial Así, constitucionalmente se encuentran previstos los principios que rigen la función administrativa, contenidos en el artículo 209 de la Carta, referidos a la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Estos principios fueron reiterados por la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 3º, conforme con el que todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de dichos principios, consagrados en la Carta. Bajo este panorama, para atacar la vulneración de los principios de moralidad y eficacia que constituyeron el derrotero de la ilicitud sustancial, según el fallo de primera instancia, el defensor insistió en que el secretario de Hacienda no estaba en la obligación de intervenir en el proceso de diseño y pago de la nómina de la Secretaría de Educación, pues ello estaba radicado en cabeza del profesional universitario de dicho despacho, lo que en su sentir “derrota cualquier conducta omisiva”. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Principio de moralidad según jurisprudencia del Consejo

de Estado FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Principio de eficacia/FUNCIÓN ADMINISTRATIVAPrincipio de eficacia según regulación legal Contrario sucede con el principio de eficacia. Retomando los principios de la función administrativa, el numeral 11 del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011 enseña que en virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. En línea con este postulado, la primera instancia declaró que este principio persigue el que prevalezca el cumplimiento de los fines y objetivos de los actos y hechos administrativos, en la exigencia y máximo esfuerzo para la obtención del resultado buscado con tal actuación. A esta altura es claro que existía un deber de control y vigilancia que debía ejercer el secretario de Hacienda, el cual como lo dijera la defensa no atendía específicamente al pago de la nómina del personal de la Secretaría de Educación, pero sí se relacionaba con responder por los fondos del municipio que en este asunto estaban en los depósitos en entidades financieras, a través de conciliaciones periódicas de información, cuyo propósito se orientaba a que fuera posible un seguimiento de las partidas generadoras de diferencias entre el extracto y los libros de contabilidad, a las voces de lo instruido por la Contaduría General de la Nación, procedimiento

que brilló por su ausencia en los hechos que se investigaron, por lo que es dable inferir que con el comportamiento del investigado se vulneró el principio de eficacia. DERECHO DISCIPLINARIO-Ëtica de la responsabilidad se eleva a categoría normativa 2

IUS 2012-337036 IUC D-2014-62-549015

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Carrera 5ª No. 15 – 80 Piso 12 Teléfono 5878750 La ética de la responsabilidad, que el derecho disciplinario eleva a categoría normativa, impone el proceder con el máximo de prudencia y ponderación. Téngase en cuenta que aquello que se puso en manos del servidor público, como agente del Estado, es lo más preciado de la justificación axiológica de éste: la realización de sus fines (artículo 2 constitucional). No hay que olvidar que el origen de los parlamentos y las constituciones radica en el control de los ingresos y gastos del Estado, lo cual implica que la aprobación y modificación del presupuesto del Estado, central o territorial, sólo tiene legitimidad cuando proviene del órgano que de manera más directa implica la representación política del querer popular. Este, en los Estados democráticos de derecho, es el órgano que configura el querer colectivo por medio de la convergencia de los criterios de los representantes de las distintas secciones en que se divide la colectividad. En el nivel departamental en Colombia, ese órgano es la asamblea. ANÁLISIS PROBATORIO-Bajo el esquema de la tarifa legal de la prueba/SERVIDOR PÚBLICO-Culpabilidad según regulación Constitucional Ahora, no es bajo un esquema de tarifa legal de prueba como la Procuraduría exige verificar el

cumplimiento del deber de prudencia de las personas cuyo proceder se cuestiona, la demostración que se echa de menos, es, justamente, la de esa preocupación por acertar en la realización de una conducta ajustada a derecho. De otro lado, para abordar la culpabilidad debe indicarse que el artículo 6° de la Constitución Política establece que los servidores públicos no sólo son responsables por violación de la Constitución y las leyes, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones del cargo. Asimismo, de conformidad con el artículo 122 ibídem, todo servidor público está sujeto a las funciones consagradas en la ley, decreto o el reglamento. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Sujeta a la adecuación en cualquiera de las conductas o comportamientos regulados en la ley De acuerdo con lo anterior y en aplicación del artículo 23 de la Ley 734 de 2002, la responsabilidad en materia disciplinaria está sujeta a la adecuación en cualquiera de las conductas o comportamientos que deriven incumplimiento de los deberes del implicado, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibición y violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, entre otras. Así las cosas, dependiendo del elemento subjetivo de su realización, esto es, establecida la culpabilidad del implicado, se podrán imponer las respectivas sanciones. CULPABILIDAD-Según jurisprudencia de la Corte suprema de Justicia/CULPABILIDAD-En materia disciplinaria se proscribe la responsabilidad objetiva En ese orden, la exigencia contenida en el numeral 6º del artículo 170 de la Ley 734 de 2002 no

es más que la puntualización del principio de culpabilidad; este principio de rango constitucional es desarrollado por la ley disciplinaria en diferentes artículos pero especialmente en aquel que proscribe la responsabilidad objetiva. En efecto, el artículo 13 de la ley 734 de 2002 establece que como en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. 3

IUS 2012-337036 IUC D-2014-62-549015

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Carrera 5ª No. 15 – 80 Piso 12 Teléfono 5878750 CULPA GRAVÍSIMA-Incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento/CULPA GRAVÍSIMA-Regulación legal De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, “[h]abrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”. Como ignorancia supina se entiende aquella que proviene de la negligencia en aprender, inquirir, indagar, averiguar o examinar lo que puede y debe saberse. Por la desatención elemental se entiende como la omisión de las precauciones o cautelas más elementales, y la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento en los casos en los cuales “la observancia de la prescripción reglamentaria ordenare artificialmente las cosas”, al disponer de antemano y en ciertas y

específicas situaciones un cuidado especial y obligatorio que por recibir especial tratamiento en la norma sirve como parámetro de recuerdo ineludible para el cumplimiento de la función. Así las cosas, esta Delegada considera que no se configuró la desatención elemental, partiendo de que la conciliación de la información era una responsabilidad del contador municipal, pero lo que si aparece demostrado es la falta de control del secretario de Hacienda para que esta conciliación fuera periódica…… CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Sera gravísima, grave o leve El Código Disciplinario Único en su artículo 48 señala las faltas disciplinarias que por ministerio de la ley se califican como gravísimas; y serán graves o leves dependiendo la concurrencia de los criterios expresados en el artículo 43 ibídem; por su parte, el artículo 50 de este estatuto califica el incumplimiento de deberes como falta grave o leve. En este caso, la Procuraduría Regional la calificó como grave, por el incumplimiento del deber contenido en el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y de las funciones del secretario de Hacienda, en concordancia con la culpa gravísima que se había fijado y la trascendencia social de la falta o el perjuicio causado, por la forma en que sucedió la apropiación de los recursos por parte de terceros. En línea con lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el grado de culpabilidad (numeral 1º del artículo 43 ibídem) ha de estimarse para determinar si una falta es grave o leve; en este caso, por tratarse de una culpa gravísima, se ratificará que en efecto la falta es grave. Empero, al cobijo de lo hasta aquí expuesto, esta Delegada ordenará modificar la sanción

impuesta al encartado a través de la providencia de primer grado, y la disminuirá a suspensión por dos (2) meses, dado que se modificó el límite temporal del cargo, el aspecto subjetivo del comportamiento y en lo que dice de la ilicitud sustancial, no se estimó vulnerado el principio de moralidad. Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 44 ibídem establece en su numeral 3 que la sanción “para las faltas graves culposas” es la de “suspensión”. 4

IUS 2012-337036 IUC D-2014-62-549015

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Carrera 5ª No. 15 – 80 Piso 12 Teléfono 5878750

Dependencia: Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública

Radicación: IUS 2012-337036

IUC D-2014-62-549015

Disciplinables: Ángel Hernández Guerra

Secretario de Hacienda José Emerson Barliza Brito Profesional Universitario Entidad: Alcaldía de Uribia (La Guajira) Quejoso: Informe de servidor público Fecha informe: 19 de diciembre de 2011

Fecha hechos: Vigencia 2011

Asunto: Fallo de segunda instancia

No. DEHP00737-18

Bogotá, D. C., 27 de noviembre de 2018 Este Despacho, en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 4º del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ÁNGEL HERNÁNDEZ GUERRA, contra el fallo de primera instancia

proferido por la Procuraduría Regional de La Guajira el pasado 19 de julio de 2018.

I. DE LA ACTUACIÓN PROCESAL I.1 Mediante comunicación calendada el 7 de mayo de 2012, Abel José Giacometto Pominaya, alcalde de Uribia (La Guajira), presentó denuncia ante la Contraloría General de la República, al haber encontrado un faltante en el presupuesto municipal de la vigencia 20111. A su turno, la Gerencia Departamental de La Guajira, del ente de control fiscal, trasladó la misiva de la Procuraduría Regional de La Guajira, mediante oficio de fecha 24 de agosto de 20122.

I.2 En este orden, el 21 de abril de 2014 dicha dependencia ordenó abrir indagación preliminar y decretó la práctica de pruebas3. Posteriormente, mediante decisión proferida el 12 de julio de 2016 ordenó vincular a la indagación a ÁNGEL

HERNÁNDEZ GUERRA4.

I.3 Así las cosas, el 31 de agosto de 2016 se ordenó abrir investigación disciplinaria a la cual se vinculó a ÁNGEL HERNÁNDEZ GUERRA, JOSÉ EMERSON BARLIZA BRITO y Dennis Wadid Correa Mejía5, etapa clausurada mediante auto de fecha 17 de mayo de 20176. 1 Folio 1, cuaderno original No. 1. 2 Folio 53, ibídem. 3 Folio 55 y siguientes, ibídem. 4 Folio 79 y 80, ibídem. 5 Folio 157 y siguientes, ibídem. 6 Folio 395, cuaderno original No. 2.

5

IUS 2012-337036 IUC D-2014-62-549015

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Carrera 5ª No. 15 – 80 Piso 12 Teléfono 5878750 I.4 Posteriormente, a través de providencia de fecha 24 de julio de 2017 se profirieron cargos a ÁNGEL HERNÁNDEZ GUERRA y JOSÉ EMERSON BARLIZA BRITO, en tanto se archivó la actuación frente a Dennis Wadid Correa Mejía7. I.5 Finalmente, practicadas las pruebas ordenadas en la etapa de descargos, conforme la decisión de fecha 16 de abril de 20188, el 19 de junio de 2018 la Procuraduría Regional de La Guajira otorgó a los sujetos procesales traslado para alegar de conclusión9, emitiendo fallo de primera instancia el día 19 de julio de 2018, a través del cual sancionó a JOSÉ EMERSON BARLIZA BRITO con sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce años, y a ÁNGEL HERNÁNDEZ GUERRA con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro meses, suspensión que se convirtió en salarios10.

II. CUESTIÓN FÁCTICA Los hechos que motivaron la actuación fueron descritos por el a quo en la decisión calendada el 2 de febrero de 2018 así: “Dio origen a la presente actuación el traslado ordenado el 19 de diciembre de 2011 por la Contraloría General de la República, del documento suscrito por el Alcalde de Uribia, en él se informa a la procuraduría sobre un posible faltante

detectado por la Secretaría de Hacienda Municipal en la ejecución de los recursos del Sistema General de ParticipacionesSector de la Educación en ese municipio, seguidamente fueron anexados, el requerimiento efectuado por la Contraloría a la alcaldía y el informe del municipio con fecha junio 12 de 2012, en la cual se registra que analizada la ejecución presupuestal del municipio, al cierre presupuestal de la vigencia fiscal 2011, quedó como saldo por comprometer $ 7.002.120.488,oo, de los recursos del SGP para educación esta información fue confrontada con el cierre de tesorería y extractos bancarios de la misma vigencia de las cuentas 52608301871 y 758470100009161 donde manejan los recursos del SGP_educación arrojó un faltante de $ 882.849.484.” (La cita es textual).

III. LA DECISIÓN IMPUGNADA De entrada, la Procuraduría de primer grado relató los antecedentes de la actuación, entre los que se mencionaron los cargos formulados a los investigados, que fueron del siguiente tenor: “Se formuló cargos a JOSE EMERSON BARLIZA BRITO por incluir en las nóminas y autorizar el pago a cuentas bancarias de personas particulares, sin justificación, sin ningún soporte legal y sin que correspondiera a los registros de la Secretaria de educación, en beneficio de personas particulares y del suyo propio en la suma de $ 1.028.502.387, recursos del Sistema General de Participaciones sector Educación del Municipio de Uribia y por ello del estado Colombiano, comportamiento que por estar enmarcado en la descripción del tipo penal de peculado por apropiación establecido en

el artículo 397 de la ley 599 de 2000 Código Penal, constituye la falta disciplinaria gravísima descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 7 Folio 401 y siguientes, ibídem. 8 Folio 457 y siguientes, cuaderno original No. 3. 9 Folio 480, ibídem. 10 Folio 494 y siguientes ibídem. 6

IUS 2012-337036 IUC D-2014-62-549015

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Carrera 5ª No. 15 – 80 Piso 12 Teléfono 5878750 Mientras que al señor ANGEL HERNANDEZ GUERRA, identificado con la c.c. 84.038.303 de San Juan del Cesar, en calidad de Secretario de Hacienda del Municipio de Uribia, se le formulo cargo por omitir ejercer el control sobre los recursos del SGP sector educación del municipio de Uribia, lo cual permitió que JOSE EMERSON BARLIZA incluyera en las nóminas y autorizara el pago por medio electrónico desde el mes de enero de 2011, hasta el mes de marzo de 2012 a cuentas bancarias de personas particulares, sin justificación, sin ningún soporte legal y sin que correspondiera a los registros de la Secretaria de educación, en beneficio de personas particulares y del suyo propio en la suma de $ 1.028.502.387, recursos del Sistema General de Participaciones sector Educación del Municipio de Uribia y por ello del estado Colombiano. Se consideró que sus funciones cono Secretario de Hacienda del Municipio de Uribia le exigían ejercer la Vigilancia y salvaguarda de tales bienes y valores encomendados,

cuidar que fueran utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados, para la Procuraduría ANGEL HERNANDEZ GUERRA no cumplió adecuadamente con tal deber y como ocurrió en el presente caso los recursos fueron apropiados por JOSE EMERSON BARLIZA en provecho suyo y de terceros sin ningún vínculo con el Municipio y sin soporte legal alguno; con su omisión permitió tal apropiación indebida, y bajo el señalamiento del artículo 27 Inciso 2º de la ley 734 de 2002, que precisa que omitir el deber jurídico de impedir un resultado equivale a producirlo, desconoció el artículo 34 numeral 21 de la ley 734 de 2002 , el decreto 049 de 2009manual de funciones del municipio de Uribia e incurrió en la falta descrita en el artículo 23 de la ley 734.de 2002.”. (La cita es textual). Asimismo, en la decisión se hizo referencia a la intervención de los sujetos procesales, para dar paso a los acápites denominados “PRUEBAS DE DESCARGOS Y SU

VALORIZACIÓN” y “ALEGATOS DE CONCLUSIÓN”.

Ahora bien, en el aspecto sustancial de las consideraciones de la primera instancia, en primer lugar se precisó que a 31 de diciembre de 2011 las dos cuentas bancarias del municipio en la que se habían depositado los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones – Educación debían presentar un saldo de $8.305.852.506 pero el mismo ascendía a $7.423.002.024, observándose que quien hacía los pagos por transferencia por concepto de nómina y pagos a terceros era JOSÉ EMERSON BARLIZA BRITO, persona que al decir del a quo aprovechó tal circunstancia para

realizar consignaciones a cuentas de ahorros cuyos titulares no tuvieron vínculo con el municipio en el año 2011 por $1.028.404.799 en tanto en el año 2012 también se efectuaron por $174.577.672; por estos hechos se efectuó imputación penal a la cual se allanó el entonces profesional universitario, en agosto de 2015. Para la Procuraduría Regional, este comportamiento está tipificado por el artículo 397 del Código Penal, peculado por apropiación, adecuándose así a la falta gravísima descrita en el numeral 1º del artículo 48 del estatuto disciplinario. Para responder a un argumento de la defensa, se mencionó en la decisión recurrida que el reproche disciplinario no requiere como presupuesto la existencia de una condena en el ámbito penal, acorde con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-124 de 2003 y C-720 de 2006, por la independencia entre las dos acciones; posición que ha sido secundada por conceptos de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios. 7

IUS 2012-337036 IUC D-2014-62-549015

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Carrera 5ª No. 15 – 80 Piso 12 Teléfono 5878750 Adicionalmente, se mencionó que en este asunto no se había configurado la caducidad de la acción disciplinaria, en el entendido de que la falta es de carácter permanente y se realizó hasta marzo de 2012, como quiera que la apertura de investigación disciplinaria se llevó a cabo el 31 de agosto de 2016, esto es, no han transcurrido más de cinco

años entre una y otra fecha. En lo que dice de la ilicitud sustancial, se dijo en el fallo motivo de alzada que con el comportamiento del investigado se habían transgredido los principios de moralidad y eficacia, contenidos en el artículo 209 de la Carta, estrechamente vinculados a la desviación de poder, conforme lo ha sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Se agregó que el señor BARLIZA BRITO incumplió con los deberes contenidos en la ley, atentó contra el patrimonio del Municipio de Uribia y desconoció los fines consagrados en el artículo 2º de la Constitución Política. En el aspecto subjetivo de la conducta, se indicó por la funcionario de primer grado que se actuó con dolo, pues los informes de la Fiscalía permiten evidenciar el conocimiento de los hechos, que permiten evidenciar los giros electrónicos mensuales a particulares sin vínculo con la entidad y sin soporte alguno, derivados del Sistema General de Participaciones, quienes además manifestaron que abrieron las cuentas por solicitud de JOSÉ EMERSON BARLIZA BRITO, lo que muestra demás que su actuar fue consiente y voluntario. En segundo lugar, se consideró frente a ÁNGEL HERNÁNDEZ GUERRA, ex secretario de Hacienda, que omitir el deber jurídico de impedir un resultado equivale a producirlo, razón por la cual, se tiene que el Decreto 049 de 2009, contentivo del manual de funciones del Municipio de Uribia, le imponía responder por la administración de las finanzas del ente territorial, así como la dirección general de sistema presupuestal, contable, financiero y de información financiera, cuyo sistema presupuestal, conforme

con el Decreto 4730 de 2005 demanda hacer un seguimiento, que permitía reflejar la programación y la ejecución del presupuesto. Se explicó en el fallo que dentro de los argumentos de defensa se hallaba que el investigado ocupó el cargo de secretario de Hacienda desde el 12 de febrero de 2007 y hasta el 3 de enero de 2012, mientras que quien lo sucedió en el cargo fue quien advirtió la situación irregular, de la cual solo podía darse cuenta al hacer el balance de la vigencia 2011, lo cual se hace en los meses de febrero y marzo, cuando ya no estaba vinculado a la administración municipal; además, al profesional universitario de contabilidad es a quien le compete llevar la contabilidad, y sin la información que este procesa no se puede efectuar el cierre presupuestal. No obstante, en la providencia se señaló que el señor HERNÁNDEZ GUERRA desempeñó sus funciones cerca de cinco años, por lo que no era un asunto nuevo para él, y el seguimiento tampoco le era desconocido. En ese orden, al a quo resaltó que conforme con el Decreto 049 de 2009, el seguimiento y vigilancia que le eran atribuibles encerraban las disponibilidades, los compromisos, las obligaciones y pagos realizados, por lo que el hecho de que afirme que fue la funcionaria que lo remplazó quien se dio cuenta de la situación irregular confirma la omisión en que incurrió. Agregó que el hecho de que no se le hubiera investigado penalmente no tiene incidencia en el ámbito disciplinario, por la independencia que existe entre estas dos ramas del derecho. 8

IUS 2012-337036 IUC D-2014-62-549015

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Carrera 5ª No. 15 – 80 Piso 12 Teléfono 5878750 Se indicó así que la conducta resultaba ser típica a la luz del numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el numeral 9 de las funciones de la Secretaría de Hacienda, enunciadas en el Decreto 049 de 2009. Frente a la ilicitud sustancial, se dejó consignado en el fallo que se transgredieron los principios de moralidad y eficacia; y en lo que se refiere a la culpabilidad, se dijo que se actuó con culpa gravísima, pues se advirtió un comportamiento negligente por falta de un análisis juicioso de la situación, lo que se traduce en una desatención elemental de sus deberes. Así las cosas, la falta se calificó como grave y se le impuso una sanción de suspensión de cuatro meses, que ha de convertirse en salarios, por su desvinculación con la entidad. IV.EL RECURSO DE APELACIÓN En el término legal el defensor de ÁNGEL HERNÁNDEZ GUERRA interpuso recurso de apelación. De entrada, solicitó la revocatoria de la sanción, con fundamento en que la sanción partió de supuestos que no se compadecieron del acervo probatorio y, además, porque los deberes que se reputaron incumplidos no estaban adscritos de forma concreta al investigado. La defensa señaló los requisitos del fallo enumerados en el artículo 170 del Código Disciplinario Único (C. D. U.) para precisar que el acto administrativo recurrido siguió un

criterio subjetivo y caprichoso sobre la legalidad y el debido proceso. Advirtió que la sanción se impuso por un comportamiento desplegado entre enero de 2011 y marzo de 2012, según el cargo, cuando su prohijado fungió como secretario de Hacienda hasta el 3 de enero de 2012, mientras que entre enero y marzo de 2012 Argenida Rosado Larrada ocupó ese cargo pero no fue vinculada a la investigación disciplinaria, concluyendo así que no se analizó con el rigor necesario quiénes eran las personas que tenía a cargo el deber funcional que se criticó como incumplido, además de que con ello se faltó al deber de descubrir la verdad real, en armonía con el artículo 129 de la Ley 734 de 2002. Posteriormente, desarrolló lo que tituló “Violación del Principio de Legalidad por insuficiencia en el proceso de subsunción típica o adecuación típica de la conducta del disciplinado”. Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 26 de marzo de 2014, dentro del expediente radicado con el número interno 0263-13, aseveró que la decisión sancionatoria no estuvo precedida de “un riguroso y legítimo proceso de subsunción típica” toda vez que el cargo que se formuló a su poderdante “no se encuentra debidamente cerrado”, lo que se repitió en el acápite denominado tipicidad de la conducta, pues el único aporte de la Procuraduría Regional se limitó a la frase “Comportamiento que constituye falta disciplinaria al tenor del art. 23 de la ley 734 de

2002”. De otro lado, sostuvo que el deber que se enrostró como incumplido estaba radicado en cabeza de JOSÉ EMERSON BARLIZA BRITO, según lo indicó la propia decisión recurrida al sostener que este era el responsable de la elaboración de las nóminas de la Secretaría de Educación, quien incluso aceptó su responsabilidad penal, sin que ninguno de sus procesos o subprocesos esté a cargo de la supervisión o control del secretario de Hacienda. De hecho, manifestó, en estricto sentido el manejo y 9

IUS 2012-337036 IUC D-2014-62-549015

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Carrera 5ª No. 15 – 80 Piso 12 Teléfono 5878750 conservación de los fondos del sector educativo no hacían parte de las funciones específicas del investigado, según lo señalado por el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación de Uri