PGN - SERVIDOR PUBLICO - De ese proveniente del seguro social que cambia al régimen de emp

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra que niega reconocimiento y pago de salarios ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCaducidad de la acción ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-El juez no decide sobre aspectos diferentes a los discutidos en sede administrativa ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega liquidar prestaciones, salarios e indemnización conforme a la convención colectiva PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN-Busca el mejoramiento del servicio y cumplir los cometidos estatales Las autoridades competentes para reestructurar, suprimir, fusionar o escindir instituciones administrativas u oficiales prestadoras de servicios, desarrollaron un difícil y complicado cronograma de procedimientos y actuaciones tendientes a modificar la prestación del servicio y optimizar la sostenibilidad de este y su efecto en la economía del sector y del propio Estado; de ahí, que hayan participado en todo el proceso diversas instancias, todas encaminadas a lograr el mejor destino para el mejoramiento del servicio, que es en últimas el sentido de cumplir con los cometidos del Estado. SERTVIDOR PÚBLICO-Los servidores provenientes del Seguro Social que cambian al régimen de empleados públicos El tema fue claro desde el Decreto 1750 de 2003, allí, se estableció un cambio de régimen laboral a los trabajadores del I.S.S., a quienes se les mantendría la vinculación, pero de forma diferente, como empleados públicos, es decir, regidos por una relación legal y reglamentaria y sujetos en su relación laboral a los

contenidos de la ley y del ordenamiento jurídico en general, no de un contrato de trabajo ni de una convención colectiva, por lo que de ese momento en adelante, aun encontrándose prestando los servicios a las recién creadas E.S.E., no procedía la regulación de la relación laboral sujeta a normas de carácter privado o, por defecto a servidores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo, pues el cambio de régimen implicó precisamente una transformación, buena o mala para unos o para el Estado, esto es tema de políticas de manejo de los asuntos Estatales, pero que en definitiva se encuentra permitido a ciertas autoridades proceder a realizarlas conforme a sus competencias y previas actuaciones de índole económico, presupuestal, jurídico, de planeación, etc. CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO-Vigencia para los ex trabajadores del Seguro Social Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2341-2012 Luz Cielo Rodríguez Parga vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación Página : 2 DERECHOS ADQUIRIDOS-Respecto a los beneficios convencionales de los ex trabajadores del Seguro Social Debemos precisar que la interpretación intentada por la parte actora no coincide con la aceptada por el Ministerio Público, representado por este Despacho en este caso, en razón a que las sentencias de constitucionalidad en las cuales se fundamenta la demandante para afirmar la vigencia de la convención colectiva de trabajo, se entienden en el sentido que quienes conservan los derechos

convencionales son los trabajadores del I.S.S. cuya calidad o condición frente a la vinculación con el Estado sea la de trabajador oficial, por ejemplo, quienes por razón de sus funciones tengan afinidad con esta modalidad de vinculación, pero en manera alguna, quienes cumplan funciones propias de un empleado público, como un médico general, pueden alegar el beneficio convencional, porque ésta condición no se los permite; por tanto, no hay extensión alguna a estos servidores de las garantías convencionales como lo afirma la actora, porque la ley lo prohíbe expresamente. EMPLEADO PÚBLICO-Carece de capacidad para denunciar la convención colectiva de trabajo CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO-La posibilidad de prórroga automática no enerva el establecimiento de derechos adquiridos EMPLEADO PÚBLICO-Al adquirir esta categoría el trabajador oficial en las ESE no pueden invocar prórroga automática de la convención colectiva de trabajo ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Ineptitud sustancial al alegar reconocimiento de salarios pero no el status laboral Conforme a lo expresado, estima este Despacho que se dio una excepción no propuesta, como es la de inepta demanda, pues sobre la declaración de que la actora “en realidad” cumplía funciones de psicóloga y por ende, merecía el salario y demás prestaciones aparejadas a ese cargo, nada se expresó en la demanda, que se limitó a pretender derechos pecuniarios laborales, pero no de reconocimiento de status; lo que fue el motivo de la actuación y debió pretenderse ante la justicia especial, pero que no fue concretamente reclamado, en tanto la pretensión se

refirió al reconocimiento y pago de los derechos derivados de la convención colectiva, diferente a que se hubiere pedido la declaración de ocupar el cargo de psicóloga en la realidad y de allí derivar los derechos anhelados, los que podrían haberse ajustado parcialmente hasta las diferencias salariales de los cargos y las consecuencias en las correspondientes prestaciones sociales. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2341-2012 Luz Cielo Rodríguez Parga vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación Página : 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 430 - 2013

SIAF: 2013 - 419471

Bogotá, diciembre 16 de 2013

Señores Magistrados:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

E.S.D.

Referencia : 250002325000200900462 01 (2341-2012) Actor : Luz Cielo Rodríguez Parga Identificación : C.C. 51.665.611 de Bogotá Demandada : E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento -en liquidaciónAcción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto : Prestaciones sociales y reintegro Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el

Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en virtud del recurso de apelación que el demandante interpuso contra la sentencia del 19 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

I. DEBATE PLANTEADO Se demanda básicamente la continuidad de las prerrogativas laborales contenidas en la convención colectiva suscrita entre el ISS y el Sindicato de la Seguridad Social, para efectos de que la liquidación de la indemnización por supresión del cargo y de las prestaciones sociales con la inclusión de todos los factores salariales conforme a la convención colectiva de trabajo; posición no compartida por las entidades que contestaron la demanda, las cuales evaden la responsabilidad por variados motivos: la Fiduprevisora dijo que no era la liquidadora de la E.S.E. y; el Ministerio de la Protección Social dijo que no tenía en sus competencias el reconocimiento, liquidación, reliquidación de prestaciones sociales y que no había expedido los actos acusados ni había sido empleador de la demandante por lo que no podía responsabilizarse por hechos de los que no tuvo conocimiento.

1. PRETENSIONES Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2341-2012 Luz Cielo Rodríguez Parga vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación Página : 4 En representación de la demandante, Sra. Luz Cielo Rodríguez Parga, el Dr.

Germán Gómez González, en ejercicio de la acción de nulidad (Artículo 85 C.C.A.), demanda de la Jurisdicción Especial, que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Ficto o presunto que negó el pago de los derechos consagrado en la Convención Colectiva vigente para los años 2001-2004; que en consecuencia se ordene al liquidador de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, liquidar las prestaciones sociales y la indemnización teniendo en cuenta todos los derechos legales y convencionales que le asisten a la demandante por estar consagrados en la Convención colectiva vigente de 2001 a 2004 y se causaron desde el 26 de junio de 2003 y el 12 de mayo de 2008, en su condición de profesional asistencial de apoyo –psicólogacuales fueron: auxilio de cesantía; intereses de cesantía; vacaciones; prima de vacaciones; prima de servicios; prima extralegal; incrementos salariales desde el 1º de enero de 2004 hasta el 8 de mayo de 2008; auxilio de transporte; dotaciones; auxilio de transporte; indemnización moratoria e; indemnización por despido; que la condena se hiciera indexada, con reconocimiento de intereses de mora si a ello hubiere lugar y; que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto por el artículo 176 del C.C.A. y; si no se diere cumplimiento oportunamente, que la demandada pague los intereses comerciales y moratorios, conforme lo ordena el artículo 177 del C.C.A.

2. HECHOS La Señora Luz Cielo Rodríguez Parga, fue vinculada a la mencionada al

I.S.S. el 24 de agosto de 1989, mediante contrato de trabajo; ocupando inicialmente de Auxiliar de Servicios Asistenciales en la Clínica San Pedro Claver; luego, a partir de enero de 2001 cuando obtuvo el título de Psicóloga se le asignaron funciones del cargo con nomenclatura: Asistencial de Apoyo – Psicóloga-. A pesar de cumplir con éstas funciones el I.S.S. no hizo variaciones al contrato y siguió pagando como si estuviera en el caro inicial. La vinculación con el I.S.S. duró hasta el 25 de junio de 2003, cuando el Gobierno Nacional mediante Decreto 1750 de 2003 (junio 26) escindió el I.S.S. y creó las E.S.E., entre estas, la Luis Carlos Galán Sarmiento (Art. 2º), como entidad pública de nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Seguridad Social; incorporó a quienes estaban vinculados a la Vicepresidencia de Salud, Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria (CAA), sin solución de continuidad (Art. 17), a las plantas de personal de las E.S.E., como empleados públicos. Mientras tuvo vinculación con el I.S.S. se le pagó conforme a los derechos convencionales vigentes, como titular del cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, lo que ocurrió hasta la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2001-2004. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2341-2012

Luz Cielo Rodríguez Parga vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación Página : 5 A partir de la escisión la E.S.E. pretendió ignorar la aplicación de la convención colectiva, a pesar de continuar cumpliendo las mismas funciones que en el I.S.S. como psicóloga, pero recibiendo el salario de auxiliar de servicios generales; condiciones que se mantuvieron durante toda la vinculación con la demandada, hasta el 12 de mayo de 2008, cuando fue despedida sin justa causa. Mediante la Resolución 2745 del 24-06-08 se hizo la liquidación de las prestaciones sociales de la actora. El 15 de septiembre de 2008 se radicó petición cuyo contenido coincide con las pretensiones de la demanda; a lo que se respondió por oficio 18025 de 2008 de fecha 30 de septiembre de 2009, negando lo solicitado. El 16 de abril de 2009 se radicó nuevo derecho de petición con las mismas pretensiones de esta demanda, el cual no tuvo respuesta alguna, por lo que operó el silencio administrativo negativo. No se interpuso recurso por lo que se agotó la vía gubernativa. El 21 de julio de 2009 se radicó solicitud de conciliación administrativa ante la Procuraduría General de la Nación, la que se declaró fallida en ]Acta 62409 del 15 de octubre de 2009, expedida por la Procuraduría Judicial II Administrativa. El cambio de una situación a la otra, le desconoció los derechos a la actora y le causó daños económicos y materiales, en los términos del artículo 85 del

C.C.A.

3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Acusó a los actos demandados de haber violado los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 14, 25, 29, 53, 125, 209 y 277 superiores y; los artículos 478 y 479 del C.S.T.; la ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1996; los artículos 1º y 2º del Decreto 1252 de 2000; la convención colectiva de trabajo de donde emanaban los derechos de la actora que estuvo vigente entre 2001 y 2004 y; las jurisprudencias contenidas en las sentencias: C-314 y C-349 de 2004.

Invocó la demandante como causal de nulidad para atacar los actos de los cuales se pretende la nulidad, la infracción a normas superiores en las cuales debían fundarse, en sus modalidades de: Falta de aplicación de una norma obligatoria, que constituye infracción directa a la ley, porque el acto presunto negativo acusado desconoció el contenido del artículo 479 del C.S.T. con la manifiesta intención de no reconocer las prestaciones laborales de la demandante, establecidas en la convención colectiva del trabajo vigente entre 2001 y 2004. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2341-2012 Luz Cielo Rodríguez Parga vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación

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Aplicación Indebida, por fundarse en norma impertinente, no reguladora de la situación jurídica concreta, pues no debió darse por hecho cumplido la condición de empleada pública, en cambio debió primar la concesión de los derechos adquiridos. Interpretación errónea, al desconocerse que la Constitución es norma de normas y consagra el principio de los derechos adquiridos sobre el que no podía prevalecer el Decreto 1750 de 2003 que pretendió restringir las prerrogativas de la actora. La fuente formal principal de derechos es la ley en sentido material, es decir, la Constitución Política, la ley, los decretos y demás actos jurídicos; las demás fuentes son criterios auxiliares. Hubo yerros de interpretación legal sobre la decisión de un punto en derecho y, sobre la consideración de un punto en derecho, La discrecionalidad para vincular personal al Estado no puede ejercerse en forma que resulte dañosa por restringir derechos constitucionales, máxime cuando existen soluciones por la vía legal; por lo que en orden jurídico se encuentran las soluciones a todas las diferencias, bien por la aplicación directa legal o si se hace necesario acudiendo a las fuentes o criterios auxiliares. La Constitución es la primera fuente de derechos, en ella se consagraron valores y principios materiales que tienden a conformar un orden social justo, de ahí que su aplicación prima sobre las estipulaciones de menor rango que pretender restringir el ámbito de aplicación de los derechos materiales consagrados en la cúspide del ordenamiento jurídico, como tal debe privilegiarse el derecho adquirido sobre la forma de vinculación.

Invocó como causal de nulidad la falsa motivación, la que explicó por el desconocimiento de la ley sustantiva por parte del acto acusado como su fundamento; así los artículos 478 y 479 previeron la prórroga automática y la vigencia de la convención colectiva de los trabajadores del I.S.S., por lo que al estipularse su vigencia entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, debió entenderse que este periodo fue prorrogado sucesivamente hasta cuando se le remplazara con otra convención, encontrándose hoy vigente.

4. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La demanda no fue contestada por la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento – En Liquidaciónni por representante o apoderado alguno de la fiduciaria encargada de los asuntos de la demandada; lo hicieron el Ministerio de la Protección Social y la Fiduciaria La Previsora S.A. (folios 40 a 49 y 129 a 151 respectivamente); en dichos escritos se opusieron a las pretensiones y no aceptaron algunos hechos, otros que no les constaban; en términos concretos la Fiduciaria mencionada dijo no haber sido la liquidadora de la E.S.E. demandada y su relación con ésta se encontraba limitada a un contrato de fiducia mercantil; explicó no tenía legitimidad para satisfacer las pretensiones de la extinta entidad, por cuanto no podía reconocer el pago de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2341-2012 Luz Cielo Rodríguez Parga vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación

Página : 7 prestaciones sociales ni ordenar reintegro alguno a una institución que desapareció mediante liquidación, tampoco podía asumir obligaciones porque tenía la calidad de administradora de un patrimonio autónomo constituido por contrato de fiducia mercantil; por lo que excepcionó afirmando que en su caso estaba afectada de falta de legitimación por pasiva, porque no fue patrón de la actora que no tenía obligación de responder lo pretendido y planteó que se le beneficiara con cualquiera otra excepción que resultara probada en el proceso; excepción de falta de requisitos por no reclamación administrativa, porque no se agotó el requisito de procedibilidad frente a la Fiduprevisora, además en virtud del contrato de fiducia no adquirió el carácter para subrogarse las obligaciones de la E.S.E.

Luis Carlos Galán Sarmiento, ni fue sustituta patronal, fue una persona jurídica completamente distinta a la E.S.E. mencionada; excepción de inexistencia de la obligación, porque no adeudaba suma de dinero alguna a la actora pues no tuvo relación laboral con ésta; a su turno el Ministerio de la Protección Social se defendió afirmando que su naturaleza jurídica no contempla las funciones de reconocer, liquidar o reliquidar prestaciones sociales, pues no le es posible a una institución del nivel central tomar determinaciones que por competencias constitucional y legal corresponden a las instituciones descentralizadas; alegó que los actos demandados no fueron expedidos por esa entidad y por tanto se rompió el nexo causal creado erróneamente por la parte actora; excepcionó alegando inexistencia de requisito de prejudicialidad frente al Ministerio de la Protección Social;

también, falta de legitimidad en la causa, por pasiva por razón de las funciones asignadas como entidad del sector central y, además: Inexistencia de la obligación, porque no tenía obligación de hacer reconocimientos de prestaciones sociales ni tenía vínculo alguno con la demandante; excepción innominada.

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió el proceso en primera instancia (folios 151 a 160), no de fondo porque dio prosperidad a una excepción encontrada en desarrollo del proceso, como fue la de caducidad de la acción; para tal efecto se ocupó de precisar el trámite del proceso, las pretensiones, los hechos, las normas violadas y el concepto de violación, las posiciones de las demandadas, para concentrarse en las consideraciones del Despacho para decidir el caso, iniciando por la determinación del acto acusado, el cual identificó como un acto ficto o presunto resultado de la falta de respuesta a la petición formulada el 16 de abril de 2009 al Gerente Liquidador de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, por el cual se le negaron, el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales y convencionales solicitados; luego precisó el problema jurídico, en la definición si la actora tenía derecho a continuar recibiendo los beneficios de la convención colectiva celebrada entre el I.S.S. y sus trabajadores, vigente del 2001 al 2004, que le fueron suspendidos por la escisión del I.S.S.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2341-2012 Luz Cielo Rodríguez Parga vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación

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Manifestó que previamente a despachar el caso de fondo, procedía a estudiar si se había presentado el fenómeno de la caducidad de la acción, respecto a la Resolución 1171 del 28 de enero de 2005, evento en el cual no se podía emitir pronunciamiento de fondo sino un fallo inhibitorio. Mediante Resolución 001172 del 28 de enero de 2005 (folio 494 anexo) la E.S.E. demandada reconoció las prestaciones sociales definitivas causadas desde el 23 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004, como consecuencia de la escisión del I.S.S., acto notificado el 8 de febrero de 2005 (folio 495 anexo) La demandante presentó una petición el 15 de septiembre de 2008 en la que solicitó la liquidación de sus prestaciones sociales con fundamento en la convención colectiva, la que fue resuelta mediante el Oficio 1825 del 30 de septiembre de 2008, expedido por el Gerente Liquidador de la E.S.E., negando lo pedido; el 16 de septiembre de 2009, volvió a presentar petición similar, frente a la cual la entidad guardó silencio hasta configurarse el silencio administrativo negativo, de donde se entiende negada la petición, por lo que el 29 de octubre de 2009 se presentó la demanda que pretende la nulidad del acto ficto mencionado. La Sala consideró que el actor prendió revivir términos, al provocar una respuesta negativa en acto presunto, sin tener en cuenta que la caducidad había operado respecto a la Resolución 001172 de 28 de enero de 2005;

acto sujeto a la regla prevista en el artículo 136, numeral 2º del C.C.A. que prevé que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca en 4 meses a partir de la fecha de notificación del acto. Citó un aparte del fallo del C. de E. del 12 de julio de 2001, exp. 3146-2000, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda que trató el tema de revivir términos en casos de prestaciones sociales. Por lo anterior se declaró inhibida la Sala para fallar de fondo el asunto.

6. Apelación.

La parte demandante recurrió la sentencia desfavorable a su posición (folios 191 a 199), manifiesta que el operador jurídico no podía buscar una acto administrativo diferente al demandado para negar las pretensiones, eso equivale a una vía de hecho. La demandante trabajó para la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento hasta el 12 de mayo de 2008, cuando se le despidió, entonces porqué el Despacho tomó como referencia para aplicar la caducidad y negar pretensiones una acto administrativo de 2005. La acción ejercida se presentó en tiempo y eso no admite discusión alguna. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2341-2012 Luz Cielo Rodríguez Parga vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación Página : 9 Para tomar la decisión de fondo deberán tenerse en cuenta argumentos como el de la aplicación de la situación más favorable al trabajador, principio

consagrado en el artículo 53 superior, tal como lo enseña la sentencia del 20 de abril de 1995, de la Corte Constitucional en la que se explicó ese concepto. Para que no haya duda, la Constitución Política en su artículo 4º, “sobre prevalencia de la Constitución” que ésta es norma de norma y en todo caso de incompatibilidad con una ley u otra norma jurídica, se dará aplicación a las normas constitucionales. El precedente jurisprudencial es amplio en cuanto a la vigencia de la convención colectiva del I.S.S. y sus trabajadores; la Corte Constitucional se ocupó de hacer el estudio del tema en las sentencias C-314 y C-349 de 2004, pronunciamientos en los que dejó establecido el respeto a los derechos adquiridos por haber pasado sin solución de continuidad los trabajadores a la E.S.E., por lo que se declaró la inexequibilidad del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en cuanto sólo respetaba los derechos prestacionales pero no los salariales y convencionales. Citó apartes de las dos providencias para destacar que los trabajadores del I.S.S. que pasaron a la E.S.E. Luis Carlos Galán continuaban rigiéndose por la convención colectiva de trabajo que seguiría estableciendo las condiciones de los contratos de trabajo y; que en general los derechos adquiridos contemplaban las prestaciones sociales y los salarios, pues constituyen derechos adquiridos todos los derechos convencionales mientras estuvieran vigentes. Afirmó que el acto acusado careció de imparcialidad frente a las sentencias citadas, que si lo hicieron. Como la Corte no entró a estudiar el aspecto de la vigencia de la

convención, se hizo preciso en fallo posterior, la sentencia T-116 de 2008, en la que se llegó a la conclusión que al no existir prueba sobre la existencia de una nueva convención o laudo que la remplazara, la convención de 1º de noviembre estaba vigente y, sus efectos se extendían a los trabajadores de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, conforme a las sentencias C-314 y C349 de 2004. El tema fue retomado en la sentencia T-1239 de 2008, en la que se sacaron las siguientes conclusiones: que la convención seguía vigente; que continuaba generando efectos jurídicos y obligaciones a cago de las E.S.E. y; que aun cuando se presentó una sustitución patronal, ello no afectó la vigencia de la convención ni eximió de responsabilidad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1º. Problema jurídico.

Está constituido por la determinación sobre la legalidad o ilegalidad del acto presunto negativo demandado, en cuanto fue respetuoso o violatorio de los derechos adquiridos de la actora, contenidos en una convención colectiva Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2341-2012 Luz Cielo Rodríguez Parga vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación Página : 10 suscrita entre la entidad anterior a la cual estaba vinculada y el sindicato de trabajadores del ISS. La demandante reclama en su apelación que hubo yerros en las interpretaciones que soportan las consideraciones del fallo de primera

instancia, tornando la decisión en una vía de hecho, en cuanto tomó un acto administrativo que no fue demandado para fundamentar la caducidad de la de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el acto ficto negativo demandado es el correspondiente a la petición radicada el 16 de abril de 2009, por lo que la demanda si fue presentada en tiempo y con el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad. Afirma que el caso debe fallarse de fondo y para ello deben tenerse en cuenta los fallos constitucionales y de tutela proferidos por la Corte Constitucional que extendieron los efectos de la convención colectiva de trabajo mientras estuviera vigente al personal que pasó como empleados públicos a la E.S.E: Luis Carlos Galán Sarmiento.

2. Normas aplicables al caso Constitución Política ARTICULO 58. (Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999) Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: …

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados

públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2341-2012 Luz Cielo Rodríguez Parga vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación Página : 11 Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas. Ley 100 de 1993 ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

Ley 10 de 1990

1. ARTICUL0 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre

nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o Local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente, siguiente; b) Los de director, representante legal de entidad

descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente, siguientes; c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. PARAGRAF0. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2341-2012 Luz Cielo Rodríguez Parga vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación Página : 12 Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos esta