PGN - SERVIDOR PUBLICO - Debe acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesió

RAMA JUDICIAL-Retiro del servicio de empleadas judiciales que desempeñan en provisionalidad el cargo EMPLEADOS JUDICIALES-Naturaleza en cuanto a sus funciones RAMA JUDICIAL-Requisitos para el desempeño de cargos de empleados RAMA JUDICIAL-Formas de provisión de cargos RAMA JUDICIAL-Retiro del Servicio RAMA JUDICIAL-Revocatoria del nombramiento RAMA JUDICIAL-Hay dos tipos de servidores públicos/EMPLEADOS JUDICIALES-Por regla general los cargos son de carrera/EMPLEADOS JUDICIALES-Nombramientos en provisionalidad De las normas transcritas se puede concluir que en la Rama Judicial hay dos tipos de servidores públicos: los funcionarios judiciales y los empleados judiciales. Estos últimos corresponde a aquellos que no sean magistrados, jueces o fiscales, lo que incluye cualquier servidor público que haga parte de un despacho judicial, que no tenga el carácter de juez o fiscal. Los cargos de los empleados judiciales son de carrera por regla general, motivo por el cual deben ser proveídos por concurso. Sin embargo, en eventos específicos pueden ser ocupados temporalmente a través de un nombramiento provisional. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Sin el cumplimiento de requisitos para el ejercicio del cargo/DESVINCULACION DEL SERVICIO-A través de la revocatoria de su nombramiento/ACTO CONDICIÓN-Tiene unas características propias Ahora, frente a la posibilidad que se provean con personal que no cumple los requisitos legales que exige el cargo, la Ley 190 de 1995, en su artículo 5° determina que …

Es decir, teniendo en cuenta este artículo frente a lo señalado en el artículo 149 de la Ley 270 de 1995, es prudente advertir que una persona que no cumpla con los requisitos legales para el ejercicio del cargo debe ser desvinculada a través de la revocatoria de su nombramiento, siendo esta la herramienta administrativa pertinente para dejar sin efecto el acto administrativo de quien ocupa el cargo de manera irregular. No puede olvidarse que estamos ante un acto condición, el cual tiene unas características propias, que no requieren de las formalidades exigidas para los actos administrativos en que se concreten situaciones particulares y subjetivas. ACTOS DE NOMBRAMIENTO-Estructuración normativa sobre la posibilidad de revocarlos FACULTAD NOMINADORA-Obligación que tiene el servidor público de optar por la revocatoria del acto administrativo …, es bastante evidente la obligación que tiene el servidor público con facultad nominadora de optar por la revocatoria del acto administrativo de nombramiento, cuando perciba que quien ocupa el cargo público no cumple los requisitos de este. El nominador está en el deber de revocar los nombramientos de quienes no cumplen con los requisitos para la posesión o ejercicio del cargo, quedando expuesto, en caso de incumplir su deber, a su responsabilidad disciplinaria. SERVIDOR PÚBLICO-Deber de revocar nombramientos que no cumplen con los requisitos de ley/SERVIDOR PÚBLICO-Debe acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo Si bien dentro del Código Único disciplinario, artículo 35, numeral 18, de la Ley 734 de

2002 se refiere a que el servidor público tienen prohibido el “Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación”, esto no es indicativo de que no exista una infracción disciplinaria para quien, pese a que no participó en el nombramiento del servidor público que no cumple los requisitos, no tenga responsabilidad por mantenerlos en el cargo público, pues debe tenerse en cuenta que hay una norma legal que impone el deber de revocar dichos nombramientos, con lo cual podría incurrir en falta disciplinaria al omitir este deber funcional, a nivel de ejemplo se puede aludir a tipos en blanco como los contemplados en los numerales 1° y 2° del artículo 34 y 1° del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. Por otra parte, para quien ocupa un cargo sin el cumplimiento de los requisitos legales para ello también le incumbe responsabilidad, teniendo en cuenta que el artículo 34, numeral 9°, ibídem, determina que el servidor público debe “Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo”. Existe para el servidor público el deber legal de cumplir los requisitos que exige la constitución, la ley y el reglamento para el ejercicio de un cargo o función, so pena de incurrir en falta disciplinaria si no acredita estos. GARANTÍAS CONTRA ACTITUDES RETALIATORIAS-Aplicación/ACOSO LABORAL-Garantía de estabilidad …, la aplicación de esta garantía está condicionada a que sobre la situación de acoso

laboral la autoridad administrativa, judicial o de control verifique la ocurrencia de los hechos denunciados como de acoso laboral, por lo que sería improcedente, sin más, adoptar estas garantías sin que la autoridad competente así lo califique. … La garantía de estabilidad que contiene la Ley 1010 de 2006 solo es aplicable en los casos en que la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique los hechos constitutivos de un presunto acoso laboral. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 09 de junio de 2014 PAD

C-120-2014

Doctora ANGÉLICA MARÍA SABIO LOZANO Juez 22 Laboral del Circuito de Bogotá Carrera 102 N° 86 A 46, interior 16, apto 202 asabio _ 23@hotmail.com Ciudad Ref.: Su consulta del 7 de marzo de 2014

Respetada Doctora: En su escrito de consulta usted pregunta:

1. Se incurre en falta disciplinaria por no disponer el retiro del servicio de dos empleadas judiciales que desempeñan en provisionalidad el cargo de escribientes, quienes no cumplen los requisitos legales para los mismos?

2. Cuál sería el tipo disciplinario?

3. Procede la revocatoria del nombramiento y la acción de lesividad del acto de nombramiento, o debe procederse a su desvinculación por insubsistencia o terminación de la provisionalidad?

4. Puede procederse a la desvinculación de las empleadas a pesar de que formularon denuncia de acoso laboral con fundamento en la ley 1010 de

2006 con fuero de estabilidad de seis meses que establece la mencionada ley, o debe esperarse que transcurran los seis meses?.

5. Están incursas las referidas empleadas en alguna falta disciplinaria por permanecer en el cargo?

6. Están incursas las referidas empleadas en alguna falta disciplinaria por hacer uso indebido del fuero de estabilidad por acoso laboral frente a la exigencia de los requisitos legales para el cargo?.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Para efectos de responder la presente consulta es necesario recordar que la Ley 270 de 1996 definió de manera clara y concisa la naturaleza de los empleos judiciales, así: “ARTICULO 125. DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL SEGUN LA NATURALEZA DE SUS FUNCIONES. Tienen la calidad de funcionarios los Magistrados de las Corporaciones Judiciales, los Jueces de

la República y los Fiscales. Son empleados las demás personas que ocupen cargos en las Corporaciones y Despachos Judiciales y en los órganos y entidades administrativas de la Rama Judicial.” (…) “ARTICULO 129. REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO DE CARGOS DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL. Los empleados de la Rama Judicial deberán ser ciudadanos en ejercicio y reunir las condiciones y requisitos que para cada cargo establezca la ley.” (…) “ARTICULO 132. FORMAS DE PROVISION DE CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de

Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co

En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación. (…) “ARTICULO 149. RETIRO DEL SERVICIO. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos:

1. Renuncia aceptada.

2. Supresión del Despacho Judicial o del cargo.

3. Invalidez absoluta declarada por autoridad competente.

4. Retiro forzoso motivado por edad.

5. Vencimiento del período para el cual fue elegido.

6. Retiro con derecho a pensión de jubilación.

7. Abandono del cargo.

8. Revocatoria del nombramiento.

9. Declaración de insubsistencia.

10. Destitución.

11. Muerte del funcionario o empleado.” De las normas transcritas se puede concluir que en la Rama Judicial hay dos tipos de servidores públicos: los funcionarios judiciales y los empleados judiciales. Estos últimos corresponde a aquellos que no sean magistrados, jueces o fiscales, lo que incluye cualquier servidor público que haga parte de un despacho judicial, que no tenga el carácter de juez o fiscal.

Los cargos de los empleados judiciales son de carrera por regla general, motivo por el cual deben ser proveídos por concurso. Sin embargo, en eventos específicos pueden ser ocupados temporalmente a través de un nombramiento provisional. Ahora, frente a la posibilidad que se provean con personal que no cumple los requisitos legales que exige el cargo, la Ley 190 de 1995, en su artículo 5° determina que “En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un

cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción”. Es decir, teniendo en cuenta este artículo frente a lo señalado en el artículo 149 de la Ley 270 de 1995, es prudente advertir que una persona que no cumpla con los requisitos legales para el ejercicio del cargo debe ser desvinculada a través de la revocatoria de su nombramiento, siendo esta la herramienta administrativa pertinente para dejar sin efecto el acto administrativo de quien ocupa el cargo de manera irregular. No puede olvidarse que estamos ante un acto condición, el cual tiene unas características propias, que no requieren de las formalidades exigidas para los actos administrativos en que se concreten situaciones particulares y subjetivas. - “...En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente un (sic) pretendido derecho subjetivo del actor, la Sala estima necesario precisar, que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público. …………………….. Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del

empleado para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del C.C.A. No obstante, en aras de garantizar la seguridad jurídica, la administración solamente podrá adoptar tal destino, frente a la presencia de circunstancias objetivas y comprobadas, previamente establecidas por el legislador. Por tal razón, el hecho que soporta la revocación debe estar consagrado en el ordenamiento jurídico. A manera de ejemplo las normas consagran esta posibilidad cuando ocurren los eventos previstos en el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973, en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, en el artículo 69 del C.C.A. o los supuestos establecidos por normas especiales, verbigracia el artículo 22 del Decreto 694 de 1975 para los empleados de la seguridad social...”1 (resaltado fuera del texto). - “… Como se sabe, el nombramiento no es un acto que cree o modifique una situación jurídica particular ni que reconozca un derecho de igual categoría. El ingreso a la función pública no apunta a la simple complacencia de intereses individuales sino a la satisfacción de necesidades colectivas, y por ello no puede afirmarse que el servidor tenga derecho alguno a un determinado cargo. ……………………… 1 Sentencia de 10 de abril de 2003, expediente No. 4978-2001, actor: Hernando Becerra, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co En tratándose entonces de un acto condición, como lo es el de

designación, éste estará siempre sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que no sólo conducen a formalizar el primero sino a completar la investidura de servidor, los cuales dependen obviamente de la designada….”2 (resaltado fuera del texto). La Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado hizo una estructuración normativa sobre la posibilidad de revocar los actos de nombramiento, aduciendo: “El régimen jurídico especial de extinción de los efectos de los actos de nombramientos y de retiro del servicio ha tenido, de manera general, el siguiente desarrollo normativo: ley 4ª. de 1913, art. 164: prohíbe a los concejos municipales revocar los nombramientos ya comunicados (disposición reiterada por el art. 127 del decreto 1333 de 1986); el decreto 2400 de 1968, artículo 25, causales de cesación definitiva de funciones; decreto 1660 de 1978, se refiere a las causales de revocación del nombramiento o elección personal de la rama jurisdiccional y el ministerio público, antes de la posesión; decreto 1950 de 1973, artículos 45 y 67, regula la modificación, aclaración, substitución, revocatoria y derogación de la designación; decreto 2699 de 1991, artículo 100, establece las causales de retiro del servicio de la Fiscalía General; ley 27 de 1992 (derogada), artículo 14, autorizaba la revocatoria de nombramientos efectuados con violación de las normas de carrera; ley 190 de 1995, en su artículo 5º. habilita solicitar la revocatoria del

nombramiento por incumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo; la ley 106 de 1993, en el artículo 149, señala los casos de retiro en la Contraloría General; ley 270 de 1996, artículo 149, prevé los casos de cesación definitiva de funciones de los funcionarios y empleados de la rama judicial y la ley 443 de 1998, en el artículo 37 consagra las causales de retiro del servicio y en los artículos 45.10.1 y 10.2 ordena la revocatoria de los nombramientos realizados en procesos de selección dejados sin efecto” 3 (resaltado y subrayas fuera del texto). Entonces, es bastante evidente la obligación que tiene el servidor público con facultad nominadora de optar por la revocatoria del acto administrativo de nombramiento, cuando perciba que quien ocupa el cargo público no cumple los requisitos de este. 2 Sentencia de 9 de agosto de 2007, expediente No. 905-2005, actor: Gladys Huertas Fonseca, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 3 Concepto de 8 de octubre de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 1219, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Si bien dentro del Código Único disciplinario, artículo 35, numeral 18, de la Ley 734 de 2002 se refiere a que el servidor público tienen prohibido el “Nombrar o

elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación”, esto no es indicativo de que no exista una infracción disciplinaria para quien, pese a que no participó en el nombramiento del servidor público que no cumple los requisitos, no tenga responsabilidad por mantenerlos en el cargo público, pues debe tenerse en cuenta que hay una norma legal que impone el deber de revocar dichos nombramientos, con lo cual podría incurrir en falta disciplinaria al omitir este deber funcional, a nivel de ejemplo se puede aludir a tipos en blanco como los contemplados en los numerales 1° y 2° del artículo 34 y 1° del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. Por otra parte, para quien ocupa un cargo sin el cumplimiento de los requisitos legales para ello también le incumbe responsabilidad, teniendo en cuenta que el artículo 34, numeral 9°, ibídem, determina que el servidor público debe “Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo”. En cuanto a la posibilidad de que se puede proceder a la desvinculación de las empleadas que formulan denuncia por acoso laboral con fundamento de la Ley 1010 de 2006, con ocasión del fuero de estabilidad de seis (6) meses que otorga la norma, es claro que la Ley 1010 de 2006, en su artículo 14, indica: “Artículo 11. Garantías contra actitudes retaliatorias. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias

de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías:

1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.” Sin embargo, la aplicación de esta garantía está condicionada a que sobre la situación de acoso laboral la autoridad administrativa, judicial o de control verifique la ocurrencia de los hechos denunciados como de acoso laboral, por lo que sería improcedente, sin más, adoptar estas garantías sin que la autoridad competente así lo califiquen. Afirma la Corte Constitucional en sentencia T-238 de 2008: Precisamente, para proteger a quien denuncia de cualquier represalia, el artículo 11 de la de la Ley 1010 de 2006 consagró a favor de la víctima, la determinación de que la terminación unilateral del contrato de trabajo de la persona que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la ley, carecerá de todo efecto dentro de los seis meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 8 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co administrativa, judicial o de control competente, verifique la ocurrencia de

los hechos puestos en conocimiento.

En conclusión:

1. Existe para el servidor público el deber legal de cumplir los requisitos que exige la constitución, la ley y el reglamento para el ejercicio de un cargo o función, so pena de incurrir en falta disciplinaria si no acredita estos.

2. El nominador está en el deber de revocar los nombramientos de quienes no cumplen con los requisitos para la posesión o ejercicio del cargo, quedando expuesto, en caso de incumplir su deber, a su responsabilidad disciplinaria.

3. La garantía de estabilidad que contiene la Ley 1010 de 2006 solo es aplicable en los casos en que la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique los hechos constitutivos de un presunto acoso laboral.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-120-2014

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 9 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co