PGN - SERVIDOR PUBLICO - Debe garantizar la función pública en el marco de los fines perse

PROCESO LICITATORIO-Irregularidades en cuanto a la no garantía del principio de transparencia CONTRATACIÓN ESTATAL-Requisitos habilitantes y de selección objetiva ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-Con el decreto-Ley 222 de 1983 tenía facultades muy limitantes/CONSTITUCIÓN POLÍTICA-En las actuaciones judiciales y administrativas debía prevalecer el derecho sustancial sobre lo procedimental Se debe recordar que con el Decreto-Ley 222 de 1983 la administración pública tenía facultades muy limitadas para admitir que los proponentes subsanaran los errores en que incidían, para satisfacer las exigencias previstas en las leyes, decretos y sobre todo en el pliego de condiciones, ya que prevalecía la cultura del formalismo procedimental, que sacrificó lo esencial o sustancial de las ofertas por lo procedimental. A partir de la vigencia de la Constitución Política, en el artículo 228 se estableció que en las actuaciones judiciales y administrativas debía prevalecer el derecho sustancial sobre lo procedimental, esto se reflejó en la Ley 80 de 1993, en la que se contempló que las ofertas no podrían desestimarse por irregularidades, o incumplimientos nimios, así por ejemplo, en el numeral 15 del artículo 25, que contiene el principio de la economía, se dispuso que: … ENTIDADES ESTATALES-Facultad o deber frente a los oferentes Es decir, las entidades estatales, no podían rechazar las ofertas incompletas por falta de requisitos o documentos que no eran necesarios para la comparación de ofertas, le debía conceder al proponente la oportunidad de subsanarla, para luego admitirla y evaluarla.

Esta facultad quedó corroborada en el artículo 30 numeral 7 ya que durante el tiempo de la evaluación de las propuestas, la administración debía solicitarle al oferente que aclarara o explicara, lo que necesitara con el fin de esclarecimiento de las dudas que tuviera sobre requisitos que no eran de cotejo de las ofertas. Lo anterior no era un derecho de la entidad, era un deber, con el fin de que los oferentes lograran la participación con garantía en los procesos de selección, para bien del interés general. OFERTA INCOMPLETA-Requisitos subsanables y no subsanables Diferenció entre los requisitos subsanables y no subsanables de una oferta incompleta; son subsanables « (…) todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje», los que podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. …, se colige que las condiciones del oferente son las que le permiten participar en el proceso, bajo el entendido de que son las exigencias básicas o mínimas que debe tener para cumplir con el contrato proyectado, tales como, la experiencia, la capacidad financiera, jurídica y de organización, se definen como «requisitos habilitantes» que no otorgan puntaje, y por tanto, deben considerarse bajo el criterio de admisión o rechazo, los cuales sólo son susceptibles de verificación por la Cámara de Comercio, que deben hacerlo de forma general para que sirva para cualquier licitación. Los requisitos habilitantes que son materia de verificación, deben ser tomados por la entidad licitante del registro único de proponentes, y ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato que se suscribirá y a su valor, lo que significa que no es ajustado a

derecho exigir condiciones distintas de aquellas que resulten necesarias para cumplir con el objeto del contrato. Radicado n. 1616271 De otra parte, los factores de calificación se aplican únicamente a la oferta, que contiene los elementos del negocio jurídico sobre los cuales la administración pública va a efectuar el cotejo de las propuestas para obtener la más favorable, con base en los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenidos en los pliegos de condiciones. SOLICITUD DE NULIDAD-Es un mecanismo procesal extraordinario/PROCESO DISCIPLINARIO-Están taxativamente establecidas como causales de nulidad en el art. 143 de la Ley 734 de 2002 Para la Sala Disciplinaria la nulidad es un mecanismo procesal extraordinario, por cuanto no es necesario decretar nulidades para corregir todos los vicios que se presentan en la actuación procesal, pues no toda irregularidad origina nulidad, sino que procede por fallas protuberantes y sustanciales del proceso que no puedan enmendarse por ningún otro medio, es decir, cuando de manera real se afecte el debido proceso o que la persona sea procesada arbitrariamente o con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución Política y la ley. En el proceso disciplinario, están taxativamente establecidas como causales de nulidad en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

SOLICITUD DE NULIDAD-La segunda instancia no acepta las manifestaciones de la apoderada Esta instancia no acepta las manifestaciones esgrimidas por la apoderada, frente a que existe una incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo, porque en este último se varió el cargo imputado a su defendido como se lee en el numeral 6.2.1.2. Tipicidad, a saber: iincurrió en una falta disciplinaria por el incumplimiento de sus funciones, al haber adjudicado el proceso licitatorio DV-012.2010; porque se colige que fue un yerro del a quo, en la transcripción del mismo, puesto que a través de toda la providencia se menciona que él fue el que publicó la resolución de apertura y los pliegos de condiciones. Esta colegiatura por todo lo dicho no declarará la nulidad solicitada fundada en los numerales 1 y 2 del artículo 143 del CDU, ya que la apoderada, no explicó en primer lugar en que basaba la falta de competencia del fallador de primera instancia, y en segundo lugar, como quedó examinado no se vulneró el derecho a la defensa, y resalta que el acto alcanzó el fin propuesto, toda vez, se insiste el disciplinado se defendió de la conducta imputada en los cargos, incluso hasta en el recurso de apelación, ya que da explicaciones de por qué se debe revocar el fallo frente a la falta endilgada. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD-En el caso que nos ocupa no han sido vulnerados Como se deduce de los escritos de descargos, alegatos de conclusión e incluso del recurso de apelación, el disciplinado se defendió de la imputación referente a haber

expedido para el caso que nos ocupa, la resolución n. 1204 del 26 de julio de 2010, mediante la cual ordenó la apertura del proceso licitatorio DV-012-2010, y la publicación de los pliegos de condiciones en el SECOP, sin tener en cuenta que en este documento se exigía la inscripción para participar en el proceso de selección, y las uniones temporales o Consorcios tenían que adjuntar copia de la cédula de ciudadanía de los 2 Radicado n. 1616271 integrantes de las formas asociativas y copia autenticada del documento de constitución, por lo que la Sala Disciplinaria concluye que no se vulneró el principio de legalidad y menos el de tipicidad como lo afirmó la apoderada. La defensora misma lo reconoce en el escrito de apelación cuando afirmó que un fallo congruente y acorde a derecho, se debe fundar única y exclusivamente en lo expuesto en la acusación y lo controvertido por el encartado en sus exculpaciones, que fue lo que ocurrió en este caso bajo estudio. FALTA DISCIPLINARIA-Elementos TIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Desconocimiento del principo de transparencia consagrado en el art. 209 de la Constitución política La conducta imputada como falta disciplinaria por el a quo, es típica, pues encaja perfectamente en la descripción legal señalada como quebrantada, como es la falta gravísima consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ya que como quedó comprobado en este caso concreto, desconoció el principio de transparencia, consagrado en el artículo 209 de la C.P. y en el numeral 5°, literal b) del artículo 24 de la

Ley 80 de 1993, se quebrantaron estas normas, toda vez que como se demostró se contemplaron exigencias que no eran necesarias para participar en la licitación pública n. D.V.012-2012 que no eran objetivas ni justas, porque aun sin la exigencia de este requerimiento, los interesados podían haber elaborado su propuesta, no era un factor de comparación de las mismas. PROCESO LICITATORIO-Se estableció un procedimiento y etapas que no eran necesarios dentro de la selección objetiva/SERVIDOR PÚBLICO-Debe garantizar la función pública en el marco de los fines perseguidos en el Estado Social de Derecho/FALTA DISCIPLINARIA-Quedó demostrada como gravísima Igualmente se vulneró el principio responsabilidad, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, desarrollado a través de las siguientes pautas: Numeral 1°, porque con la apertura de la licitación pública n. D.V.012-2012 por medio de la Resolución n. 1204 del 26 de julio del 2010, y disponer la publicación de los pliegos de condiciones en el SECOP, con la exigencia analizada, se estableció un procedimiento y etapas que no eran necesarios dentro de la selección objetiva; el numeral 2°, ya que se siguió trámite distinto y adicional a los expresamente previstos para la selección objetiva; el numeral 4, ya que sus actuaciones no estuvieron presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia; de conformidad con el numeral 5°, al señor …,

en su condición de gobernador encargado del Vaupés, tenía la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, toda vez que para la época de los hechos, era el jefe o representante legal de la entidad, por tanto, era el competente de adelantar el proceso licitatorio bajo análisis, y era su obligación constatar que los pliegos se ajustaran a la normatividad vigente y que en los mismos no se establecieran reglas que limitaran la participación de los potenciales oferentes, como quedó analizado, igualmente violó el numeral 15, toda vez que en el numeral 1.1.7.6 se exigió la inscripción para participar en el proceso de selección, requiriendo que si los proponentes se presentaban como uniones temporales o Consorcios debían adjuntar, copia de la cédula de ciudadanía de los integrantes de las formas asociativas y copia autenticada del documento de constitución, indicándose en el punto 1.1.7.9 como causal de rechazo de la propuesta la omisión de haberse inscrito previamente, trámite este no exigido en la ley en los procesos 3 Radicado n. 1616271 licitatorios; con la anterior exigencia se limitó la participación de los eventuales proponentes. De la misma forma, violó el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y su parágrafo, dado que los factores de escogencia se adicionaron con la exigencia del requisito aludido, porque solo son factores de habilitación para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje: La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes.

Lo anterior debe armonizarse con el mandato imperativo del artículo 22 de la Ley 734 de 2002 que obliga al servidor a garantizar la función pública en el marco de los fines perseguidos en el Estado Social de Derecho. Por lo anterior, se encuentra demostrada y adecuada la falta disciplinaria atribuida al señor …, en calidad de gobernador encargado del Vaupés, al tenor de lo normado por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que consagró como como falta gravísima: Participar en la (…) actividad precontractual (…) con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley, conforme se le imputó en el pliego de cargos y cobró sustento al terminar la actuación disciplinaria. CORTE CONSTITUCIONAL-Ha señalado que la responsabilidad disciplinaria se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. En concordancia con lo anterior, la doctrina del órgano de control disciplinario, ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que ellos deben afectarse de manera sustancial, con las siguientes palabras:

ILICITUD SUSTANCIAL-Se produce por el hecho de no haber actuado acuciosamente al desempeñar los deberes funcionales como representante legal y ordenador del gasto En el caso bajo estudio, la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado se produce por el hecho de no haber actuado acuciosamente al desempeñar los deberes funcionales que le correspondían como representante legal y ordenador del gasto, que asumió como gobernador encargado, toda vez que era su obligación cumplir los principios que regulan la contratación estatal, en especial los de economía, transparencia y responsabilidad, que son una manifestación de los principios de legalidad, transparencia y responsabilidad de la función pública, consagrados en el artículo 209 de la Constitucion Política, en concordancia con el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, ya que omitió actuar como supremo director de dicha actividad y no evitó, a pesar de las observaciones realizadas por un particular, que se consagraran requisitos limitantes, máxime que era un proceso licitatorio de mil cuatrocientos noventa y siete millones seiscientos cuarenta y seis mil doscientos veintiocho pesos. Con el incumplimiento de sus deberes funcionales, el señor discipliando, atentó contra el buen funcionamiento del Estado social de derecho, y por ende contra sus fines, desprotegiéndose así la función pública. 4 Radicado n. 1616271 CULPABILIDAD-En materia disciplinaria/CULPA GRAVE-Cuando se incurre en inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones El artículo 13 de la Ley 734 de 2002 dispone que en materia disciplinaria queda proscrita

toda forma de responsabilidad objetiva, siendo las faltas sancionables solo a título de dolo o culpa. Esta colegiatura comparte la calificación definitiva dada por parte del a quo al elemento subjetivo, como culpa grave, ya que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo único del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la culpa es grave cuando se incurre en inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones; y en este caso en concreto se observa una actitud negligente y descuidada frente a la actividad precontractual por parte del señor disciplinado, en su condición de gobernador ( e ), es decir, como supremo director del proceso para la época de los hechos, pues, siendo un servidor público que detentaba la máxima autoridad departamental y de quien se exigía la mayor diligencia y buen juicio para la administración de las tareas públicas, inobservó el cuidado necesario que una persona en esas mismas condiciones le hubiera puesto a su actuación, lo que habría podido superar, observando con detenimiento lo plasmado en los pliegos de condiciones y comparándolo con las observaciones realizadas por el señor …, sin medir las consecuencias de su actuación, por lo que no hay duda de que este grado de culpa, tal como lo señaló la delegada, es la que se configuró en el caso bajo estudio, pues el investigado omitió ejercer con diligencia las funciones para las cuales fue encargado, al inobservar negligentemente los deberes a su cargo, como representante legal de la gobernación del Vaupés, para la época de los hechos. FALTA GRAVÍSIMA-A título de culpa grave/FALTAS GRAVES-En la modalidad

de culpa grave se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo El a quo atribuyó definitivamente la falta gravísima a título de culpa grave, por lo que le dio aplicación al numeral 9° del artículo 43 ibídem, que determina que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, se considera falta grave, por lo que le impuso la sanción de SUSPENSIÓN DEL CARGO por un término de DOS (2) MESES, por pertenecer al nivel directivo de la entidad, en atención del literal j del artículo 47 de la Ley 734 de 2002. Como el señor discipliando, ya no se encontraba ejerciendo el cargo con base en el cual fue sancionado, la sanción fue convertida en MULTA (sic) de dos (2) salarios mensuales para la fecha de comisión de la falta, en el que devengaba para el año 2011 la suma de $4.385.103.00, es decir la multa fue de $8.770.206,00, en favor del departamento del Vaupés. Las faltas graves en la modalidad de culpa grave se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo, según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002; suspensión que no será inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses, acorde con el artículo 46 ibídem, pero teniendo en cuenta que existen criterios favorables para su graduación, esta colegiatura los ponderará, seguidamente: 5 Radicado n. 1616271

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Aprobado en Acta de Sala Ordinaria No. 18

EXPEDIENTE 161-6271 (IUS 2010-318760 IUC 2012 – 652 – 312302)

DISCIPLINADO JOSÉ LEÓNIDAS SOTO MUÑOZ y HUGO ALBERTO

GALARZA FLORIÁN.

CARGO Y ENTIDAD GOBERNADOR y GOBERNADOR ENCARGADO DEL

VAUPÉS

QUEJOSO CAMILO TÉLLEZ FECHA QUEJA 28 de Julio de 2010

FECHA HECHOS 26 de Julio de 2010

ACTUACIÓN FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

P.D. PONENTE: DOCTOR JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

I. ASUNTO En virtud de la atribución conferida en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del disciplinado HUGO ALBERTO GALARZA FLORIÁN, contra la providencia del 25 de junio de 2015, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, lo declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado, imponiéndole sanción de suspensión por 2 meses.

II. ANTECEDENTES Las presentes diligencias tuvieron origen en la queja presentada a través de correo electrónico el 28 de julio de 2010 , a la Secretaria Jurídica de la

1 Gobernación del Vaupés, en la que el señor CAMILO TÉLLEZ solicitó que se investigaran presuntas irregularidades en los procesos licitatorios 012 y 013 de

2010, así como las resoluciones de apertura 1204 y 1205, porque no se garantizó el principio de transparencia por parte de la Gobernación de Vaupés. En atención a lo anterior la Procuraduría Regional del Vaupés ordenó mediante auto del 23 de noviembre de 2010 el inicio de la indagación preliminar en contra del señor JOSÉ LEÓNIDAS SOTO MUÑOZ, en su condición de gobernador del Vaupés, el cual fue notificado personalmente, el día 23 de febrero de 2011. 2 1 Folios 2 CO1. 2 Folio 9 ib. 6 Radicado n. 1616271 La Procuraduría Regional del Vaupés ordenó remitir por competencia, por auto del 17 de febrero de 2012, correspondiéndole a la Procuraduría Segunda Delegada 3 para la Contratación Estatal. La mencionada delegada por medio de auto del 31 de mayo de 2012 procedió a 4 abrir investigación en contra de JOSÉ LEÓNIDAS SOTO MUÑOZ, el cual fue notificado personalmente el 3 de agosto de 2012. 5 Posteriormente, con auto del 24 de abril de 2013, profirió cierre de investigación disciplinaria, siendo notificado por estado el 07 de mayo de 2013 . 6 7 Mediante auto del 26 de junio de 2013 ordenó revocar el auto de cierre de investigación, proferido el 24 de abril de 2013. Y prorrogó la investigación disciplinaria por el termino de tres meses, por la vinculación al proceso del señor HUGO ALBERTO GALARZA FLORIÁN, en su condición de secretario de

infraestructura con funciones de gobernador de Vaupés . 8 Por auto del 31 de octubre de 2013 decidió ampliar el término de investigación tres (3) meses más, toda vez que no fue posible notificar, ni escuchar en versión libre al investigado HUGO ALBERTO GALARZA FLORIÁN, a fin de obtener el cumplimiento de estas diligencias por parte de la Procuraduría Regional de Casanare. 9 Por auto del 30 de abril de 2014 dispuso del cierre de investigación disciplinaria; los implicados fueron notificados por estado el día 19 de mayo de 2014 . 10 Por auto del 30 de septiembre de 2014 elevó pliego de cargos a los señores JOSÉ LEÓNIDAS SOTO MUÑOZ, en su condición de gobernador del Vaupés y HUGO ALBERTO GALARZA FLORIÁN, en condición de secretario de infraestructura con funciones de gobernador encargado del departamento de Vaupés para la época de los hechos . El anterior auto fue notificado personalmente a los implicados 11 12 JOSÉ LEÓNIDAS SOTO MUÑOZ, en su calidad de investigado presentó escrito de descargos, e incidente de nulidad el 11 de noviembre de 2014 y por 13 intermedio de apoderada HUGO ALBERTO GALARZA FLORIAN . 14 3 Folio 90 CO 1 4 Folio 93 ib. 5 Folio 110 ib. 6 Folio 112 ib. 7 Folio 115 ib. 8Folio 132 ib. 9 Folio 153 ib. 10 Folio 173 ib. 11 Folio 174 ib 12 Folios 186 y 187 ib. 13 Folios 189 al 198 CO 1

14 Folio 213 ib. 7 Radicado n. 1616271 Por auto del 13 de marzo de 2015 decidió el incidente de nulidad y decretó la práctica de pruebas , fue notificado por estado el 24 de marzo de 2015. 15 El 19 de marzo de 2015 corrió traslado para alegatos de conclusión , notificado 16 por estado el 26 de mayo de 2015. Los que fueron presentados el 9 y 10 de junio de 2015 , respectivamente. 17 El 25 de junio de 2015 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsables de los cargos formulados a los disciplinados JOSÉ LEÓNIDAS SOTO MUÑOZ, en su condición de gobernador del Vaupés y HUGO ALBERTO GALARZA FLORIÁN, en condición de secretario de infraestructura con funciones de gobernador encargado del departamento de Vaupés para la época de los hechos . 18 El fallo de instancia fue notificado por edicto a los dos implicados y a la apoderada

de HUGO ALBERTO GALARZA FLORIÁN .

19 Solo interpuso recurso de apelación la defensora de HUGO ALBERTO GALARZA

FLORIÁN .

20 El recurso de apelación presentado contra del fallo de primera instancia, fue concedido por el a quo, en el efecto suspensivo para ante la Sala Disciplinaria mediante auto de 4 de agosto de 2015 . 21

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El a quo en la decisión de instancia describió los antecedentes del proceso,

procedió a identificar e individualizar a los investigados, transcribió las imputaciones fácticas y jurídicas de que fueron objeto los investigados y los argumentos de defensa expuestos en los descargos, versiones libres y alegatos de conclusión previos al fallo. Para una mejor comprensión de las consideraciones que tuvo el fallador de instancia para deducir responsabilidad disciplinaria al servidor público sancionado, la Sala procederá a transcribir el cargo formulado, en el auto del 30 de septiembre de 2014 al único recurrente, y sintetizará los argumentos centrales del fallo sobre 22 los cuales se mantuvo el juicio de reproche y que fueron objeto del recurso de 15 Folio 288 ib. 16 Folio 389 ib. 17 Folio 398 y 400 ib. 18 Folios 403 ib. 19 Folios 434 ib. 20 Folios 394 ib. 21 Folio 461 ib. 22 Folio 290 ib. 8 Radicado n. 1616271 apelación; y sobre el otro disciplinado no habrá pronunciamiento ya que no interpuso recurso. Los argumentos del fallo de instancia vertidos en la providencia de 25 de junio de 2015, en relación con el cargo formulado al disciplinado HUGO ALBERTO GALARZA FLORIÁN, en condición de secretario de infraestructura con funciones de gobernador encargado del departamento de Vaupés para la época de los hechos, respecto del cual el a quo derivó responsabilidad disciplinaria, se sintetizan en los siguientes términos. Cargo único En su condición de Secretario de infraestructura con funciones de gobernador encargado del Departamento del Vaupés, según el Decreto

275 del 23 de julio de 2010, haber expedido las resoluciones Nº 1204 y 1205, del 26 de julio del 2010, mediante las cuales ordenaba la apertura de los procesos licitatorios números DV-012-2010 y DV-013-2010, y dispuso la publicación de los pliegos de condiciones en el SECOP, sin tener en cuenta que en los pliegos se exigía en los puntos 1.1.7.6 la inscripción para participar en el proceso de selección, exigiendo que en el caso de uniones temporales o Consorcios debían adjuntar copia de la cédula de ciudadanía de los integrantes de las formas asociativas y copia autenticada del documento de constitución, indicándose que : “ quien presente oferta con la omisión de haberse inscrito previamente, conllevará el rechazo de plano de sus ofertas. Así mismo en el punto 1.1.7.9 se estableció como causal de rechazo de la propuesta la omisión de haberse inscrito previamente, trámite este no exigido en la ley para los procesos licitatorios; igualmente, en el punto 1.1.7.7 se estableció una visita a los sitios de la obra cuya asistencia era de carácter obligatorio y constituía requisito habilitante para los proponentes, con las anteriores exigencias se pudo limitar la participación de los eventuales proponentes. A pesar de que el ciudadano Camilo Téllez, presentó observaciones a dichas exigencias de los pliegos, por considerar que limitaban la participación de los potenciales oferentes, la administración cuando se pronunció sobre las observaciones no las acogió, lo que originó que en

el Proceso Licitatorio No D.V.012-2012, solo se inscribiera un proponente Eduardo Rojas Pardo, quien fue el único que concurrió a la visita obligatoria de obra y presentó propuesta y fue a este oferente habilitado que la Administración departamental le adjudicó y suscribió el contrato No. 0201 del 26 de agosto de 2010. Igualmente, en el Proceso Licitatorio No. D.V.013-2010, se inscribieron para participar Eduardo Rojas Pardo y la Unión Temporal PAV Mitú, quienes concurrieron a la visita obligatoria, pero solamente presentó propuesta la Unión Temporal PAV Mitú, a quien la administración departamental le adjudicó el proceso y suscribió el contrato No 0202 del 26 de agosto del 2010. 9 Radicado n. 1616271 Se citó como normas vulneradas con esta conducta: los artículos 6 y 209 de la Constitución Política; artículo 11; artículo 23, numeral 15 del artículo 25, literal b numeral 5 del artículo 24, numerales 1, 2, 4 y 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993; parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 del 2007. La conducta se calificó como GRAVÍSIMA de acuerdo a lo reglado en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, y se imputó provisionalmente a título de CULPA GRAVÍSIMA Una vez evaluadas las pruebas arrimadas al proceso y los argumentos de defensa expuestos por la defensora, en las diferentes oportunidades procesales, el a quo realizó las siguientes consideraciones generales sobre el tema objeto de

cuestionamiento: Empezó señalando que el espíritu de la Ley 80 de 1993 es de principios que deben ser observados por quienes participan en la actividad contractual de la administración, cuya discrecionalidad es restringida, nunca ilimitada; si bien existe un margen de libertad por parte de la administración para la confección de las condiciones que rigen los procesos contractuales, siempre deben someterse a los principios que la ley ha consagrado en materia de contratación estatal. El principio que se consideró preliminarmente infringido por el implicado, es el de transparencia en la contratación estatal, así como el deber de selección objetiva, este último contenido en el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, los cuales señalan que el contratista será escogido de acuerdo al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ésta persigue, sin ninguna clase de motivación subjetiva, es decir, con base en parámetros plenamente objetivos. En este orden de ideas, manifestó, ¿qué entiende la ley como parámetros objetivos? Contestó que verificar la capacidad jurídica del contratista (habilitado legalmente para contratar), contar con experiencia en el objeto del contrato (que lo haya hecho en precedencia y que lo haya hecho bien), capacidad financiera (que cuenta con sólido respaldo económico para sacar adelante las actividades pactadas), así como la capacidad de organización del contratista (es decir, que lo que haga, lo haga bien y de la mejor manera posible, maximizando sus recursos físicos, económicos y técnicos, entre otros). Seguidamente revisó los dos requisitos que se encontraron en el pliego de cargos como limitantes de la libre concurrencia de oferentes:

Se planteó el interrogante sobre: ¿cuál pudiera ser el valor agregado, a efectos de tener como requisito habilitante, la exigencia de asistir a una visita obligatoria al sitio donde se iban a ejecutar unas obras? Y dijo, que era importante para que el 10 Radicado n. 1616271 contratista conociera las condiciones del lugar donde se iba a acometer la obra; pero, a la luz de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de 2007, este requisito, al no ser de capacidad jurídica, ni de experiencia, ni de capacidad financiera, y mucho menos de organización del proponente, no podía tenerse como válido para rechazar de plano una propuesta, por no haber asistido a la citada visita. Si la administración lo incorporó en los pliegos de condiciones a efectos de tenerlo como habilitante, estaría rebasando el ordenamiento jurídico, ya que de nada servía para cotejar objetivamente una propuesta, a efectos de diferenciarla de otra. Precisó que esta consagración de índole legal es garantía de la observancia del deber de selección objetiva, toda vez que el artículo 5° analizado desde el pliego de cargos, señala que la escogencia del contratista se debía realizar conforme al